يسمي مشروع قانون المسطرة الجنائية لسنة1959 هذا الإجراء بالوضع تحت الحراسة، اما العمل القضائي فيستعمل المصطلحين معا.
والحراسة النظرية تعني الإجراء الذي تبقى بموجبه الشرطة القضائية الشخص رغما عنه رهن إشارتها وتحفظ به بعض الوقت حيث يوضع " تحت النظر" او " تحت الحراسة" ( ومن هنا تسميتها، أي تحت النظر ممثل القوة العمومية بأماكن معدة لهذا الغرض وبموجب شروط خاصة. ومشروع قانون المسطرة الجنائية الموما اليه يعرف الحراسة النظرية بكونها التدبير الذي تستبقي بمقتضاه الشرطة القضائية تحت تصرفها أشخاصا مربين دون ان يكون بعد محل التهمة وأمر بالتوقيف. واشار الى التجاوزات التي كثيرا ما كانت سابقا تقترف تحت ستار هذا التدبير لانعدام أي نص ينظم اذاك ويحدد شروط استعماله رغم انه - يقول المشروع- " لا غنى عنه في بعض العمليات التي تقوم بها الشرطة" ومفهوم الحراسة النظرية لا يختلط بمفهوم الاعتقال الاحتياطي LA Détention préventive فالأولى تتخذ من لدن الشرطة القضائية خلال البحث البوليسي وأحيانا تبعا لانتدابات قضائية في حين ان الثاني يتخذه قاضي التحقيق استنادا على مقتضيات المادة152 وما بعدها من قانون المسطرة الجنائية خلال التحقيق الإعدادي والمرحلة القضائية والتي تتميز بضمانات قد لا تتوفر في الحالة الاولى.
مدة الحراسة النظرية:
بفرنسا: باستثناء الحالة الخاصة بالاتجار او استعمال المخدرات والتي يمكن ان تصل مدة الحراسة النظرية بشأنها الى أربعة أيام فان القاعدة بالقانون (العام) الفرنسي ان الحراسة النظرية لا يمكن ان تتجاوز24 ساعة سواء في حالة التلبس بالجريمة او في غير حالة التلبس أي حالة البحث التمهيدي. ومدة24 ساعة هذه قابلة للتمهيد مدة متساوية أي24 ساعة اخرى بترخيص كتابي من وكيل الجمهورية او قاضي التحقيق إذا تدخل هذا الأخير وذلك اذا وجدت ضد الشخص قرائن خطيرة من شانها ان تثير اتهامه. وأحاط قانون المسطرة الجنائية الفرنسي الحراسة النظرية بعدة شكليات لا فيما يخص مدة الاستماع للشخص خلالها او فترة الاستراحة والتنصيص عليها بالمحضر ومن حيث الكناش الخاص الذي يجب ان يتوفر عليه كل مركز خاضع للشرطة معد لإيواء الأشخاص ونص القانون الفرنسي على ان وكيل الجمهورية يمكن ان يأمر بأجراء فحص طبي للشخص الخاضع للحراسة النظرية وذلك خلال مدة24 ساعة الاولى.
وانه في حالة تمديد هذه المدة وإذا طلب الشخص الموجود قيد الحراسة هذا الفحص فانه يأمر به بقوة القانون (15).
واذا لم يتم احترام هذه المقتضيات الحامية للحرية الفردية فان محكمة النقض الفرنسية رتبت جزاء يتمثل احتمالا في المسؤولية الشخصية لضباط الشرطة القضائية وليس في بطلان المسطرة المعيبة ما لم يتم إثبات ان البحث وإظهار الحقيقة كانا معيبين بصفة جوهرية وكذا المساس وانتهاك حقوق الدفاع (16).
المغرب :
1- حالة التلبس: في هذه الحالة كانت المادة68 من قانون المسطرة الجنائية قبل تعديلها تنص على مدة 48 ساعة يمكن تمديدها الى24 ساعة بأذن كتابي من وكيل الملك مع مضاعفة هذه الآجال اذا كان الأمر يتعلق بالإخلال بسلامة الدولة الداخلية او الخارجية اما بعد تعديلها بظهير18/9/62 فان مدة الحراسة النظرية عند التلبس بالجريمة هي حسب المادة68 لا يمكن ان تتجاوز96 ساعة مع إمكانية تمديد هذا الأجل ب48 ساعة بإذن
--------------------------------
(15) المرجع السابق Jean Claude Soyer.
(16) نفس المرجع الصفحة254.
----------------------------
بإذن كتابي من النيابة العامة وهذه الآجال تضاعف عندما يتعلق الأمر بالمس بسلامة الدولة الداخلية او الخارجية.
2- في حالة البحث التمهيدي أي عند انعدام حالة التلبس او الجرم المشهود فان المدة هي نفسها حسبما نصت عليه المادة 82 من قانون المسطرة الجنائية التي عدلت بظهير18/9/1962 أي96 ساعة وبعد إنصات ممثل النيابة العامة الى الشخص المساق اليه الخاضع للحراسة بوسعه ان يمنح تمديدا مدته48 ساعة وبصفة استثنائية يمكنه ان يمنح بموجب مقرر معلل باسباب هذا الإذن بالتمديد دون ان يساق الشخص أمامه الى النيابة العامة وان كان يلاحظ انه عمليا قلما يتم الاستماع الى الشخص كما انه نادرا ما يتم تعليل وتسبيب مقرر التمديد وانما يكتفي بلفظ " الموافقة بخط اليد او مطبوعة بالآلة الكاتبة مما من شانه ان يفرغ النص من فحواه ومضامينها لكون المشرع لم يسمح بالتمديد في هذه الحالة التي لا تتعلق بأي جرم مشهود الا بموجب مقرر معلل باسباب عند عدم سياقة الشخص الى النيابة وذلك بصفة استثنائية ولفظ " الاستثناء" يجب ان يحتفظ بدلالته سيما إذا علمنا ان مديرية الشؤون الجنائية بوازرة العدل سبق ان لاحظت في تقريرها المقدم لندوة الاعتقال الاحتياطي التي انعقدت بمقر المعهد الوطني للدراسات القضائية بالرباط بتاريخ يناير1987 ان " عدة حالات أمكن فيها اجتناب حتى الحراسة النظرية لا سيما إذا كان الشخص المشبوه في أمره يتمتع بجميع الضمانات للحضور ولا يخشى إختفاؤه وكانت ظروف البحث وذيول القضية لا تستدعي بتاتا الاحتفاظ به وذلك على اعتبار ان إبقائه في مركز الضابطة القضائية ولو ليلة واحدة يسيئ الى حالته النفسية ويألم الأولاد والأهل" (17) .
3- حالة الانتداب القضائي:
تنص المادة169 المعدلة بظهير18/9/1962 على ان ضابط الشرطة القضائية إذا تعيين عليه ابقاء الشخص رهن إشارته لضرورة تنفيذ الانتداب القضائي فانه يجب عليه إلزاما تقديمه خلال الثمانية وأربعين ساعة امام قاضي التحقيق وبعد الاستماع اليه يجوز له منح إذن مكتوب بتمديد إبقائه تحت الحراسة لمدة اخرى تنحصر في 96 ساعة، مما نستخلص معه ان القاعدة العامة بالنسبة للقانون المغربي بشان الحراسة النظرية هي 96 ساعة قابلة للتمديد48 ساعة ( باستثناء المس بأمن الدولة) وهي مدة أطول نسبيا مما تضمنه التشريع الفرنسي الذي اخذ عنه الكثير القانون المغربي مما يقتضي التشدد في مراقبة تطبيق شكليات وشروط الحراسة النظرية.
------------------
(17) مجلة الملحق القضائي عدد18 دجنبر1987 الخاص بندوة الاعتقال الاحتياطي ص15.
-----------------
وهذه الآجال تضاعف عند المس بسلامة الدولة الداخلية او الخارجية وقد اثار التعديل اللاحق بالمادة68 بعض الجدل الفقهي فيما تم التنصيص عليه من كون الوكيل العام للملك او قاضي التحقيق يمكنه في هذه الحالة عند الحاجة ان يأمر كتابة بتجديد التمديد المنصوص عليه في القانون. فالأستاذ الخمليشي يرى مثلا " انه قد يفهم من صياغة هذا النص السماح بتجديد التمهيد اكثر من مرة واحدة فتصبح بذلك فترة الوضع تحت الحراسة غير محددة لمدة معينة في جرائم امن الدولة وانه كان ينبغي تفادي هذا التأويل بالنص صراحة على الفترة المرخص بتجديدها. وعلى كل حال فان هذا التعديل لا يطبق الا على الجرائم أمن الدولة الداخلي التي تختص بها المحاكم العادية اما التي تحال منها على المحكمة العسكرية وكذلك جرائم أمن الدولة الخارجي فتخضع كلها للمادة الثالثة من قانون 26/7/1971 المعدل للقانون العسكري وتنص هذه المادة على انه " خلافا لمقتضيات المواد 68 و82 و169 من قانون المسطرة الجنائية تحدد آجال الوضع تحت الحراسة في عشرة ايام ويمكن لمندوب الحكومة وكيل للملك لدى المحكمة العسكرية وقاضي التحقيق في الحالة المنصوص عليها في المادة169 تجديد مدة الحراسة كلما اقتضى الحال ذلك (18)".
شروط الوضع تحت الحراسة:
هل جميع الفئات التي أشرنا اليها في الجزء الاول من هذا البحث المنضوية تحت لواء الشرطة القضائية يمكنها إخضاع الشخص للحراسة النظرية ؟ لا نرى ذلك لان المواد 68 و69 و82 و169 من قانون المسطرة الجنائية صريحة في التنصيص على ان هذا الإجراء الخطير يتخذ من طرف " ضابط الشرطة القضائية" وهذه القاعدة نصت عليها المادة20 من قانون المسطرة الجنائية الفرنسي التي أكدت ان الوضع تحت الحراسة لا يمكن اتخاذه الى من طرف ضابط الشرطة القضائية.
والحراسة النظرية يجب عدم اللجوء إليها الا عندما تستلزم ذلك حاجيات وضرورة البحث وكذا ضرورة تنفيذ الانتداب القضائي ( المواد 68 و82 و169 ).
وان تكون الأفعال معاقبة بالحبس ( المادتين72 و82) ويجب تمييز تدبير الحراسة النظرية عن الإجراء الذي يلجا إليه ضابط الشرطة القضائية بموجب المادة67 من قانون المسطرة الجنائية لمنع بعض الأشخاص من مفارقة المكان وقوع الجريمة وذلك الى حين إتمامه للتحريات.
فهذا الإجراء الاخير لم ينص المشرع بشأنه على أية مدة لكونه يجرى بأمكنة الحادث ذاتها التي تقع بها التحريات وغالبا ما يكون ذلك في حالة التلبس بالجريمة ويكون التقصي بهذه الأماكن لمدة قصيرة.
----------------
(18) شرح قانون المسطرة الجنائية للدكتور احمد الخمليشي الجزء الاول الطبعة التالية - مكتبة المعارف ص250-251
----------------
كناش الحراسة النظرية :
تلزم المادة69 ضابط الشرطة القضائية بان يضمن محضر الاستماع الى الشخص الخاضع للحراسة وينص فيه الى لجوئه واستعماله لهذا الإجراء بذكر اليوم والساعة ويوم إخلاء سبيله وتقديمه الى القضاء بان يسجل بيانات مماثلة بكناش خاص ترقم صفحاته وتمضي عليه السلطة القضائية وكل مركز من مراكز الشرطة او الدرك معد لإيواء شخص تحت الحراسة يجب ان يتوفر على هذا الكناش والمحاضر التي يحررها ضابط الشرطة القضائية على هذا النحو يجب ان تنجز فورا ويوقع على كل ورقة من أوراقها كما يوقع عليها الشخص الخاضع للحراسة.
فيما يلي جدول تقريبي للحراسة النظرية كما ينجزه الضباط :
الاسم المكان السبب المدة المرجع
هاني بيت الضرب من19/3/88 الفصل 68 من قانون
محمد الأمن والجرح على الساعة المسطرة الجنائية
بن احمد بالمركز ومحاولة 6 مساء الى المحضر رقم159
اختطاف 21/3/88 المؤرخ في19/3/88
قاصرة على الساعة 8 صباحا
المجموع: 38 ساعة
حيدر " " " " " " " "
عبد الله " " " " " " " "
بن المعطي " " " " " " " "
إمضاء ضابط الشرطة القضائية
وبالنسبة لضابط الشرطة القضائية من الدرك فان مسطرة بحثه تتضمن بشكل عام ما يفيد قيامه بأعمال الشرطة القضائية مرتديا البذلة العسكرية استنادا على مقتضيات المادة التاسعة من قانون الدرك الملكي لتضمين محضر البحث أسلوبا وانشاء واضحا بعيدا عن التأويل وان يتضمن الإرشادات التي من شانها ان ترشد السلطة المختصة من حيث هوية الأشخاص وسوابقهم العدلية ومستواهم الثقافي وحالتهم العسكرية وأوصاف الاشخاص الخاضعين للحراسة ( المادة73 من قانون الدرك ) كما تتضمن محاضر الحراسة النظرية امام الدرك الإشارة الى انه وقع تفتيشهم وتحصى فيها الاوراق والأشياء الموجودة بيدهم وتحمل إمضاءات الموقوفين او إعلان هؤلاء عن امتناعهم عن التوقيع او عدم قدرتهم على ذلك المادة79 من قانون الدرك) .
ولتحديد تاريخ البدء في الحراسة النظرية أهميته القسوة سيما وان المشروع المغربي ياخذ بقاعدة خصم مدة الحبس الاحتياطي من العقوبة ( 19 فالأمر الذي يصدره مثلا قاضي التحقيق عند تلقيه للمطالبة بإجراء تحقيق والقاضي بإيداع المتهم بالسجن يجب ان يضمن التنصيص على تاريخ بدء الحراسة النظرية وتاريخ نهايتها وذلك لضبط وضعيته الجنائية.
وقاضي التحقيق يصدر امره بالإيداع بالسجن عل هذا النحو:
المملكة المغربية
وزارة العدل
باسم جلالة الملك
امر بالإيداع في السجن
نحن قاضي التحقيق بمحكمة الاستئناف.
نظرا للفصلين 145 و146 من قانون المسطرة الجنائية.
نأمر ونكلف جميع رجال القوة العمومية ان يقودوا بمقتضى هذ الأمر الى سجن هذه المدينة.
المسمى: …………….
المتهم بـ: ……………. المنصوص على عقوبتها بالمواد من القانون الجنائي
كما نأمر رئيس مؤسسة السجن المذكور بان يتسلم المتهم أعلاه ويعتقله الى ان يصدر ما يغير هذا الأمر
ونشير الى انه سبق ان كان تحت الحراسة النظرية بمركز الضابطة القضائية
من تاريخ الى تاريخ مع إدخال الغايتين.
وحرر بتاريخ
إمضاء
والتعسف أثناء الوضع تحت الحراسة يستوجب المتابعة التأديبية وحتى القضائية. ذلك ان الغرفة الجنحية بمحكمة الاستئناف التي حلت محل غرفة الاتهام تنظر بموجب المواد 244 الى غاية250 من قانون المسطرة الجنائية في مراقبة أعمال الشرطة القضائية ويمكنها ان تقرر التوقيف المؤقت عن هذه الوظيفة او الفصل النهائي عنها وبوسعها إرسال الملف الى النيابة العامة بخصوص المخالفات الجنائية.
-------------------------
(19) كتاب الحبس الاحتياطي دراسة ومقارنة للدكتور إسماعيل محمد سلامة عالم الكتب الطبعة الثانية 1983 ص213.
-------------------------
وتنص المادة270 من قانون المسطرة الجنائية على مسطرة متابعة ضباط الشرطة القضائية الذين يقترفون بصفة عامة جناية او جنحة أثناء مزاولتهم لوظيفتهم( مسطرة الامتياز القضائي) تتمثل في ان الوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف يتقدم بملتمسه في هذا الشان الى الرئيس الاول بها وهذا الأخير يقرر ما اذا كان يقتضي الحال إجراء البحث وعند الإيجاب يأمر باجراء تحقيق عل يد قاض للتحقيق يختار خارج الدائرة التي يزاول فيها الضابط وظيفته. وفي حالة ما اذا كان الضابط مؤهلا لمباشرة وظيفته في مجموع تراب المملكة فان المجلس الاعلى هو المختص حسب المادة267 والمادة السابعة من ظهير الإجراءات الانتقالية تحيل في فقرتها السادسة على مقتضيات المواد268 الى 270 من قانون المسطرة الجنائية كما تنص المادة58 من قانون الدرك على عدم جواز القبض على الشخص الا بناء على أمر او مذكرة تصدرها السلطة المختصة ما عدا في حالة الاقتراف جريمة وذلك تحت طائلة اعتبار هذا الاعتقال تعسفيا وتعقب المادة59 من نفس القانون جنون الدرك الذين يسوقون الشخص ولو عند اقترافه الجريمة الا أمكنة ليست معدة لان تكون محل اعتقال او محاكمة او سجن.
موقع التشريعات الاخرى :
قانون أصول المحاكمات الجزائية اللبناني: انه منع ضابط الشرطة القضائية من إبقاء المشبوه فيه موقوفا دون التوفر عل سند قضائي يبرر هذا الإبقاء وان كان ذلك لمتابعة البحث والا تعرض الجزاء المنصوص عليه في المادتين367 و368 من قانون العقوبات. وأشارت الى هذا المنع (20) المادة200 من المرسوم الاشتراعي رقم 54 اللبناني التي نصت على ان لجان الأمن الذين يوقفون أشخاصا في غير الحالات المنصوص عليها في القانون يتعرضون للعقوبات الواردة بالمادة367 من قانون العقوبات وتمنع المادة212 من نفس المرسوم رجال قوى الأمن في غير الحالات التي ينص عليها القانون ان يزعجوا الناس في حريتهم الشخصية.
مجلة الإجراءات الجزائية التونسية لسنة1968
يبدو ان هذا القانون لم يحدد أي اجل صريح لمدة الحراسة النظرية الأمر الذي كان عرضة للنقد فالمادة19 منه تنص على ان الشكايات والاعلامات والمحاضر توجه " فورا" من طرف ضباط الضابطة العدلية الذين تلقوها الى وكيل الجمهورية.
--------------------------
(20) أصول المحاكمات الجزائية للأستاذ عاطف النقيب ص400.
------------------------
واكتفت المادة12 منه على التنصيص على ان حكام النواحي لهم الحق في إيقاف المظنون فيهم مؤقتا بالسجن شرطا تقديمهم " فورا" الى اقرب محكمة. كما نصت المادة11 على انه يحق لمشائخ التراب ان يقبضوا على كل من أدركوه حالة تلبسه بجنحة وان يحضروه امام المحكمة او أمام احد مأموري الضابطة.
وهناك تشريعات اخرى حددت مدة الحراسة النظرية في فترة وجيزة كالقانون الهلندي مثلا الذي حددها في 6 ساعات ليس الا (21).
الاجتهادات القضائية :
لقد سبق لمحكمة العدل الخاصة ان وردت في قرار لها:
" حيث ان مراعاة ما هو مأمور به قانونا بشان الوضع تحت الحراسة المنصوص عليه في الفصل82 من قانون المسطرة الجنائية هو من الإجراءات الجوهرية للمسطرة وان الإخلال بها يدخل في نطاق ما نص عليه الفصل765 من قانون المسطرة الجنائية والذي يعد بمقتضاه كل إجراء لم ينجز على الوجه المطلوب قانونا كأن لم ينجز وحيث ان المحاضر الخاصة بالاستماع الى المتهمين المدنيين سواء المتقدمون منهم بالدفع او غيرهم قد حررت اثناء فترة الوضع تحت الحراسة المنجزة كما سبق بيانه على وجه غير قانوني فانه يتعين بناء على ذلك إبعادها عن الملف".
وتضمن قرار غرفة الجنايات باستئنافية الرباط المؤرخ في1/7/82 " ان مدة الحراسة استغرقت255 ساعة وهو ما يتلافى مع مقتضيات الفصلين 68 و82 من قانون المسطرة الجنائية التي تحدد الحراسة النظرية في 96 ساعة وبالتالي يترتب عنه وفق ما ينص عليه الفصل765 من قانون المسطرة الجنائية اعتباره كأنه لم ينجز لانه إجراء لم يثبت إنجازه على الوجه الذي يفرضه القانون فيجب إذن استبعاد محضر استماع المتهم" وهذا القرار الأخير عرض عل المجلس الذي صرح بشأنه بموجب قراره رقم 6846 المؤرخ في فاتح نونبر1983 في الملف الجنائي عدد17196 " لما لاحظت المحكمة ان مدة حراسة المتهم نظرية استغرقت اكثر من 69 ساعة ومحددة قانونا ورتبت على ذلك استبعاد محضر الضابطة القضائية ثم عادت وأدانت المتهم بناء على اعترافه الوارد في المحضر المذكور تكون قد بنت قضائها على علل متناقضة مما يجعل حكمها ناقص التعليل يوازي انعدامه (22) .
------------------------
(21) شرح قانون المسطرة الجنائية للدكتور الخمليشي الجزء1 الطبعة2 ص252 .
(22) انظر النقاش القانوني الذي وقع بخصوص تفسير المادة765 من قانون المسطرة الجنائية بين الدكتور الخمليشي والقاضي الأستاذ اليوسفي المهدي المنشور بمجلة القضاء والقانون عدد133 -134 ص135 مجلة المحاكم المغربية عدد45 شتنبر- اكتوبر1968 ص41.
---------------------
والحراسة النظرية تعني الإجراء الذي تبقى بموجبه الشرطة القضائية الشخص رغما عنه رهن إشارتها وتحفظ به بعض الوقت حيث يوضع " تحت النظر" او " تحت الحراسة" ( ومن هنا تسميتها، أي تحت النظر ممثل القوة العمومية بأماكن معدة لهذا الغرض وبموجب شروط خاصة. ومشروع قانون المسطرة الجنائية الموما اليه يعرف الحراسة النظرية بكونها التدبير الذي تستبقي بمقتضاه الشرطة القضائية تحت تصرفها أشخاصا مربين دون ان يكون بعد محل التهمة وأمر بالتوقيف. واشار الى التجاوزات التي كثيرا ما كانت سابقا تقترف تحت ستار هذا التدبير لانعدام أي نص ينظم اذاك ويحدد شروط استعماله رغم انه - يقول المشروع- " لا غنى عنه في بعض العمليات التي تقوم بها الشرطة" ومفهوم الحراسة النظرية لا يختلط بمفهوم الاعتقال الاحتياطي LA Détention préventive فالأولى تتخذ من لدن الشرطة القضائية خلال البحث البوليسي وأحيانا تبعا لانتدابات قضائية في حين ان الثاني يتخذه قاضي التحقيق استنادا على مقتضيات المادة152 وما بعدها من قانون المسطرة الجنائية خلال التحقيق الإعدادي والمرحلة القضائية والتي تتميز بضمانات قد لا تتوفر في الحالة الاولى.
مدة الحراسة النظرية:
بفرنسا: باستثناء الحالة الخاصة بالاتجار او استعمال المخدرات والتي يمكن ان تصل مدة الحراسة النظرية بشأنها الى أربعة أيام فان القاعدة بالقانون (العام) الفرنسي ان الحراسة النظرية لا يمكن ان تتجاوز24 ساعة سواء في حالة التلبس بالجريمة او في غير حالة التلبس أي حالة البحث التمهيدي. ومدة24 ساعة هذه قابلة للتمهيد مدة متساوية أي24 ساعة اخرى بترخيص كتابي من وكيل الجمهورية او قاضي التحقيق إذا تدخل هذا الأخير وذلك اذا وجدت ضد الشخص قرائن خطيرة من شانها ان تثير اتهامه. وأحاط قانون المسطرة الجنائية الفرنسي الحراسة النظرية بعدة شكليات لا فيما يخص مدة الاستماع للشخص خلالها او فترة الاستراحة والتنصيص عليها بالمحضر ومن حيث الكناش الخاص الذي يجب ان يتوفر عليه كل مركز خاضع للشرطة معد لإيواء الأشخاص ونص القانون الفرنسي على ان وكيل الجمهورية يمكن ان يأمر بأجراء فحص طبي للشخص الخاضع للحراسة النظرية وذلك خلال مدة24 ساعة الاولى.
وانه في حالة تمديد هذه المدة وإذا طلب الشخص الموجود قيد الحراسة هذا الفحص فانه يأمر به بقوة القانون (15).
واذا لم يتم احترام هذه المقتضيات الحامية للحرية الفردية فان محكمة النقض الفرنسية رتبت جزاء يتمثل احتمالا في المسؤولية الشخصية لضباط الشرطة القضائية وليس في بطلان المسطرة المعيبة ما لم يتم إثبات ان البحث وإظهار الحقيقة كانا معيبين بصفة جوهرية وكذا المساس وانتهاك حقوق الدفاع (16).
المغرب :
1- حالة التلبس: في هذه الحالة كانت المادة68 من قانون المسطرة الجنائية قبل تعديلها تنص على مدة 48 ساعة يمكن تمديدها الى24 ساعة بأذن كتابي من وكيل الملك مع مضاعفة هذه الآجال اذا كان الأمر يتعلق بالإخلال بسلامة الدولة الداخلية او الخارجية اما بعد تعديلها بظهير18/9/62 فان مدة الحراسة النظرية عند التلبس بالجريمة هي حسب المادة68 لا يمكن ان تتجاوز96 ساعة مع إمكانية تمديد هذا الأجل ب48 ساعة بإذن
--------------------------------
(15) المرجع السابق Jean Claude Soyer.
(16) نفس المرجع الصفحة254.
----------------------------
بإذن كتابي من النيابة العامة وهذه الآجال تضاعف عندما يتعلق الأمر بالمس بسلامة الدولة الداخلية او الخارجية.
2- في حالة البحث التمهيدي أي عند انعدام حالة التلبس او الجرم المشهود فان المدة هي نفسها حسبما نصت عليه المادة 82 من قانون المسطرة الجنائية التي عدلت بظهير18/9/1962 أي96 ساعة وبعد إنصات ممثل النيابة العامة الى الشخص المساق اليه الخاضع للحراسة بوسعه ان يمنح تمديدا مدته48 ساعة وبصفة استثنائية يمكنه ان يمنح بموجب مقرر معلل باسباب هذا الإذن بالتمديد دون ان يساق الشخص أمامه الى النيابة العامة وان كان يلاحظ انه عمليا قلما يتم الاستماع الى الشخص كما انه نادرا ما يتم تعليل وتسبيب مقرر التمديد وانما يكتفي بلفظ " الموافقة بخط اليد او مطبوعة بالآلة الكاتبة مما من شانه ان يفرغ النص من فحواه ومضامينها لكون المشرع لم يسمح بالتمديد في هذه الحالة التي لا تتعلق بأي جرم مشهود الا بموجب مقرر معلل باسباب عند عدم سياقة الشخص الى النيابة وذلك بصفة استثنائية ولفظ " الاستثناء" يجب ان يحتفظ بدلالته سيما إذا علمنا ان مديرية الشؤون الجنائية بوازرة العدل سبق ان لاحظت في تقريرها المقدم لندوة الاعتقال الاحتياطي التي انعقدت بمقر المعهد الوطني للدراسات القضائية بالرباط بتاريخ يناير1987 ان " عدة حالات أمكن فيها اجتناب حتى الحراسة النظرية لا سيما إذا كان الشخص المشبوه في أمره يتمتع بجميع الضمانات للحضور ولا يخشى إختفاؤه وكانت ظروف البحث وذيول القضية لا تستدعي بتاتا الاحتفاظ به وذلك على اعتبار ان إبقائه في مركز الضابطة القضائية ولو ليلة واحدة يسيئ الى حالته النفسية ويألم الأولاد والأهل" (17) .
3- حالة الانتداب القضائي:
تنص المادة169 المعدلة بظهير18/9/1962 على ان ضابط الشرطة القضائية إذا تعيين عليه ابقاء الشخص رهن إشارته لضرورة تنفيذ الانتداب القضائي فانه يجب عليه إلزاما تقديمه خلال الثمانية وأربعين ساعة امام قاضي التحقيق وبعد الاستماع اليه يجوز له منح إذن مكتوب بتمديد إبقائه تحت الحراسة لمدة اخرى تنحصر في 96 ساعة، مما نستخلص معه ان القاعدة العامة بالنسبة للقانون المغربي بشان الحراسة النظرية هي 96 ساعة قابلة للتمديد48 ساعة ( باستثناء المس بأمن الدولة) وهي مدة أطول نسبيا مما تضمنه التشريع الفرنسي الذي اخذ عنه الكثير القانون المغربي مما يقتضي التشدد في مراقبة تطبيق شكليات وشروط الحراسة النظرية.
------------------
(17) مجلة الملحق القضائي عدد18 دجنبر1987 الخاص بندوة الاعتقال الاحتياطي ص15.
-----------------
وهذه الآجال تضاعف عند المس بسلامة الدولة الداخلية او الخارجية وقد اثار التعديل اللاحق بالمادة68 بعض الجدل الفقهي فيما تم التنصيص عليه من كون الوكيل العام للملك او قاضي التحقيق يمكنه في هذه الحالة عند الحاجة ان يأمر كتابة بتجديد التمديد المنصوص عليه في القانون. فالأستاذ الخمليشي يرى مثلا " انه قد يفهم من صياغة هذا النص السماح بتجديد التمهيد اكثر من مرة واحدة فتصبح بذلك فترة الوضع تحت الحراسة غير محددة لمدة معينة في جرائم امن الدولة وانه كان ينبغي تفادي هذا التأويل بالنص صراحة على الفترة المرخص بتجديدها. وعلى كل حال فان هذا التعديل لا يطبق الا على الجرائم أمن الدولة الداخلي التي تختص بها المحاكم العادية اما التي تحال منها على المحكمة العسكرية وكذلك جرائم أمن الدولة الخارجي فتخضع كلها للمادة الثالثة من قانون 26/7/1971 المعدل للقانون العسكري وتنص هذه المادة على انه " خلافا لمقتضيات المواد 68 و82 و169 من قانون المسطرة الجنائية تحدد آجال الوضع تحت الحراسة في عشرة ايام ويمكن لمندوب الحكومة وكيل للملك لدى المحكمة العسكرية وقاضي التحقيق في الحالة المنصوص عليها في المادة169 تجديد مدة الحراسة كلما اقتضى الحال ذلك (18)".
شروط الوضع تحت الحراسة:
هل جميع الفئات التي أشرنا اليها في الجزء الاول من هذا البحث المنضوية تحت لواء الشرطة القضائية يمكنها إخضاع الشخص للحراسة النظرية ؟ لا نرى ذلك لان المواد 68 و69 و82 و169 من قانون المسطرة الجنائية صريحة في التنصيص على ان هذا الإجراء الخطير يتخذ من طرف " ضابط الشرطة القضائية" وهذه القاعدة نصت عليها المادة20 من قانون المسطرة الجنائية الفرنسي التي أكدت ان الوضع تحت الحراسة لا يمكن اتخاذه الى من طرف ضابط الشرطة القضائية.
والحراسة النظرية يجب عدم اللجوء إليها الا عندما تستلزم ذلك حاجيات وضرورة البحث وكذا ضرورة تنفيذ الانتداب القضائي ( المواد 68 و82 و169 ).
وان تكون الأفعال معاقبة بالحبس ( المادتين72 و82) ويجب تمييز تدبير الحراسة النظرية عن الإجراء الذي يلجا إليه ضابط الشرطة القضائية بموجب المادة67 من قانون المسطرة الجنائية لمنع بعض الأشخاص من مفارقة المكان وقوع الجريمة وذلك الى حين إتمامه للتحريات.
فهذا الإجراء الاخير لم ينص المشرع بشأنه على أية مدة لكونه يجرى بأمكنة الحادث ذاتها التي تقع بها التحريات وغالبا ما يكون ذلك في حالة التلبس بالجريمة ويكون التقصي بهذه الأماكن لمدة قصيرة.
----------------
(18) شرح قانون المسطرة الجنائية للدكتور احمد الخمليشي الجزء الاول الطبعة التالية - مكتبة المعارف ص250-251
----------------
كناش الحراسة النظرية :
تلزم المادة69 ضابط الشرطة القضائية بان يضمن محضر الاستماع الى الشخص الخاضع للحراسة وينص فيه الى لجوئه واستعماله لهذا الإجراء بذكر اليوم والساعة ويوم إخلاء سبيله وتقديمه الى القضاء بان يسجل بيانات مماثلة بكناش خاص ترقم صفحاته وتمضي عليه السلطة القضائية وكل مركز من مراكز الشرطة او الدرك معد لإيواء شخص تحت الحراسة يجب ان يتوفر على هذا الكناش والمحاضر التي يحررها ضابط الشرطة القضائية على هذا النحو يجب ان تنجز فورا ويوقع على كل ورقة من أوراقها كما يوقع عليها الشخص الخاضع للحراسة.
فيما يلي جدول تقريبي للحراسة النظرية كما ينجزه الضباط :
الاسم المكان السبب المدة المرجع
هاني بيت الضرب من19/3/88 الفصل 68 من قانون
محمد الأمن والجرح على الساعة المسطرة الجنائية
بن احمد بالمركز ومحاولة 6 مساء الى المحضر رقم159
اختطاف 21/3/88 المؤرخ في19/3/88
قاصرة على الساعة 8 صباحا
المجموع: 38 ساعة
حيدر " " " " " " " "
عبد الله " " " " " " " "
بن المعطي " " " " " " " "
إمضاء ضابط الشرطة القضائية
وبالنسبة لضابط الشرطة القضائية من الدرك فان مسطرة بحثه تتضمن بشكل عام ما يفيد قيامه بأعمال الشرطة القضائية مرتديا البذلة العسكرية استنادا على مقتضيات المادة التاسعة من قانون الدرك الملكي لتضمين محضر البحث أسلوبا وانشاء واضحا بعيدا عن التأويل وان يتضمن الإرشادات التي من شانها ان ترشد السلطة المختصة من حيث هوية الأشخاص وسوابقهم العدلية ومستواهم الثقافي وحالتهم العسكرية وأوصاف الاشخاص الخاضعين للحراسة ( المادة73 من قانون الدرك ) كما تتضمن محاضر الحراسة النظرية امام الدرك الإشارة الى انه وقع تفتيشهم وتحصى فيها الاوراق والأشياء الموجودة بيدهم وتحمل إمضاءات الموقوفين او إعلان هؤلاء عن امتناعهم عن التوقيع او عدم قدرتهم على ذلك المادة79 من قانون الدرك) .
ولتحديد تاريخ البدء في الحراسة النظرية أهميته القسوة سيما وان المشروع المغربي ياخذ بقاعدة خصم مدة الحبس الاحتياطي من العقوبة ( 19 فالأمر الذي يصدره مثلا قاضي التحقيق عند تلقيه للمطالبة بإجراء تحقيق والقاضي بإيداع المتهم بالسجن يجب ان يضمن التنصيص على تاريخ بدء الحراسة النظرية وتاريخ نهايتها وذلك لضبط وضعيته الجنائية.
وقاضي التحقيق يصدر امره بالإيداع بالسجن عل هذا النحو:
المملكة المغربية
وزارة العدل
باسم جلالة الملك
امر بالإيداع في السجن
نحن قاضي التحقيق بمحكمة الاستئناف.
نظرا للفصلين 145 و146 من قانون المسطرة الجنائية.
نأمر ونكلف جميع رجال القوة العمومية ان يقودوا بمقتضى هذ الأمر الى سجن هذه المدينة.
المسمى: …………….
المتهم بـ: ……………. المنصوص على عقوبتها بالمواد من القانون الجنائي
كما نأمر رئيس مؤسسة السجن المذكور بان يتسلم المتهم أعلاه ويعتقله الى ان يصدر ما يغير هذا الأمر
ونشير الى انه سبق ان كان تحت الحراسة النظرية بمركز الضابطة القضائية
من تاريخ الى تاريخ مع إدخال الغايتين.
وحرر بتاريخ
إمضاء
والتعسف أثناء الوضع تحت الحراسة يستوجب المتابعة التأديبية وحتى القضائية. ذلك ان الغرفة الجنحية بمحكمة الاستئناف التي حلت محل غرفة الاتهام تنظر بموجب المواد 244 الى غاية250 من قانون المسطرة الجنائية في مراقبة أعمال الشرطة القضائية ويمكنها ان تقرر التوقيف المؤقت عن هذه الوظيفة او الفصل النهائي عنها وبوسعها إرسال الملف الى النيابة العامة بخصوص المخالفات الجنائية.
-------------------------
(19) كتاب الحبس الاحتياطي دراسة ومقارنة للدكتور إسماعيل محمد سلامة عالم الكتب الطبعة الثانية 1983 ص213.
-------------------------
وتنص المادة270 من قانون المسطرة الجنائية على مسطرة متابعة ضباط الشرطة القضائية الذين يقترفون بصفة عامة جناية او جنحة أثناء مزاولتهم لوظيفتهم( مسطرة الامتياز القضائي) تتمثل في ان الوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف يتقدم بملتمسه في هذا الشان الى الرئيس الاول بها وهذا الأخير يقرر ما اذا كان يقتضي الحال إجراء البحث وعند الإيجاب يأمر باجراء تحقيق عل يد قاض للتحقيق يختار خارج الدائرة التي يزاول فيها الضابط وظيفته. وفي حالة ما اذا كان الضابط مؤهلا لمباشرة وظيفته في مجموع تراب المملكة فان المجلس الاعلى هو المختص حسب المادة267 والمادة السابعة من ظهير الإجراءات الانتقالية تحيل في فقرتها السادسة على مقتضيات المواد268 الى 270 من قانون المسطرة الجنائية كما تنص المادة58 من قانون الدرك على عدم جواز القبض على الشخص الا بناء على أمر او مذكرة تصدرها السلطة المختصة ما عدا في حالة الاقتراف جريمة وذلك تحت طائلة اعتبار هذا الاعتقال تعسفيا وتعقب المادة59 من نفس القانون جنون الدرك الذين يسوقون الشخص ولو عند اقترافه الجريمة الا أمكنة ليست معدة لان تكون محل اعتقال او محاكمة او سجن.
موقع التشريعات الاخرى :
قانون أصول المحاكمات الجزائية اللبناني: انه منع ضابط الشرطة القضائية من إبقاء المشبوه فيه موقوفا دون التوفر عل سند قضائي يبرر هذا الإبقاء وان كان ذلك لمتابعة البحث والا تعرض الجزاء المنصوص عليه في المادتين367 و368 من قانون العقوبات. وأشارت الى هذا المنع (20) المادة200 من المرسوم الاشتراعي رقم 54 اللبناني التي نصت على ان لجان الأمن الذين يوقفون أشخاصا في غير الحالات المنصوص عليها في القانون يتعرضون للعقوبات الواردة بالمادة367 من قانون العقوبات وتمنع المادة212 من نفس المرسوم رجال قوى الأمن في غير الحالات التي ينص عليها القانون ان يزعجوا الناس في حريتهم الشخصية.
مجلة الإجراءات الجزائية التونسية لسنة1968
يبدو ان هذا القانون لم يحدد أي اجل صريح لمدة الحراسة النظرية الأمر الذي كان عرضة للنقد فالمادة19 منه تنص على ان الشكايات والاعلامات والمحاضر توجه " فورا" من طرف ضباط الضابطة العدلية الذين تلقوها الى وكيل الجمهورية.
--------------------------
(20) أصول المحاكمات الجزائية للأستاذ عاطف النقيب ص400.
------------------------
واكتفت المادة12 منه على التنصيص على ان حكام النواحي لهم الحق في إيقاف المظنون فيهم مؤقتا بالسجن شرطا تقديمهم " فورا" الى اقرب محكمة. كما نصت المادة11 على انه يحق لمشائخ التراب ان يقبضوا على كل من أدركوه حالة تلبسه بجنحة وان يحضروه امام المحكمة او أمام احد مأموري الضابطة.
وهناك تشريعات اخرى حددت مدة الحراسة النظرية في فترة وجيزة كالقانون الهلندي مثلا الذي حددها في 6 ساعات ليس الا (21).
الاجتهادات القضائية :
لقد سبق لمحكمة العدل الخاصة ان وردت في قرار لها:
" حيث ان مراعاة ما هو مأمور به قانونا بشان الوضع تحت الحراسة المنصوص عليه في الفصل82 من قانون المسطرة الجنائية هو من الإجراءات الجوهرية للمسطرة وان الإخلال بها يدخل في نطاق ما نص عليه الفصل765 من قانون المسطرة الجنائية والذي يعد بمقتضاه كل إجراء لم ينجز على الوجه المطلوب قانونا كأن لم ينجز وحيث ان المحاضر الخاصة بالاستماع الى المتهمين المدنيين سواء المتقدمون منهم بالدفع او غيرهم قد حررت اثناء فترة الوضع تحت الحراسة المنجزة كما سبق بيانه على وجه غير قانوني فانه يتعين بناء على ذلك إبعادها عن الملف".
وتضمن قرار غرفة الجنايات باستئنافية الرباط المؤرخ في1/7/82 " ان مدة الحراسة استغرقت255 ساعة وهو ما يتلافى مع مقتضيات الفصلين 68 و82 من قانون المسطرة الجنائية التي تحدد الحراسة النظرية في 96 ساعة وبالتالي يترتب عنه وفق ما ينص عليه الفصل765 من قانون المسطرة الجنائية اعتباره كأنه لم ينجز لانه إجراء لم يثبت إنجازه على الوجه الذي يفرضه القانون فيجب إذن استبعاد محضر استماع المتهم" وهذا القرار الأخير عرض عل المجلس الذي صرح بشأنه بموجب قراره رقم 6846 المؤرخ في فاتح نونبر1983 في الملف الجنائي عدد17196 " لما لاحظت المحكمة ان مدة حراسة المتهم نظرية استغرقت اكثر من 69 ساعة ومحددة قانونا ورتبت على ذلك استبعاد محضر الضابطة القضائية ثم عادت وأدانت المتهم بناء على اعترافه الوارد في المحضر المذكور تكون قد بنت قضائها على علل متناقضة مما يجعل حكمها ناقص التعليل يوازي انعدامه (22) .
------------------------
(21) شرح قانون المسطرة الجنائية للدكتور الخمليشي الجزء1 الطبعة2 ص252 .
(22) انظر النقاش القانوني الذي وقع بخصوص تفسير المادة765 من قانون المسطرة الجنائية بين الدكتور الخمليشي والقاضي الأستاذ اليوسفي المهدي المنشور بمجلة القضاء والقانون عدد133 -134 ص135 مجلة المحاكم المغربية عدد45 شتنبر- اكتوبر1968 ص41.
---------------------