ثانيا : المنافسة غير المشروعة ودعوى التقليد :
تختلف دعوى المنافسة غير المشروعة من دعوى التقليد من عدة أوجه :
1- دعوى التقليد : تفترض أساسا بأن هناك حقا قد تم الاعتداء عليه أي الاعتداء مس بحق المدعي ، بينما في دعوى المنافسة غير المشروعة فإن المدعى ينتقد أمام القضاء موقف أو تصرف المدعي عليه غير اللائق أي أن الدعوى تنصب على التصرف المنتقد للمدعي عليه[39] .
2- دعوى التقليد: تحمي الحق المعتدى عليه بجزاءات متعددة تصل إلى عقوبة الحبس فهي دعوى زجرية في حين أن دعوى المنافسة غير المشروعة لا تصل إلى نفس صرامة الدعوى الأولى فهي دعوى خاصة ترمي إلى ردع التصرفات غير المشروعة في إطار مدني صرف[40].
3- دعوى التقليد: هي جزاء للاعتداء على الحق بينما المنافسة المشروعة هي جزاء لعدم احترام الواجب .
4- لا يمكن إقامة دعوى التقليد إلا إذا توفرت شروطها الخاصة في حين أن دعوى المنافسة غير المشروعة لا تتطلب نفس الشروط ، فشروطها هي شروط كل دعوى وبذلك تكون دعوى التقليد أضيق نطاقا من دعوى المنافسة غير المشروعة[41].
المطلب الثاني : الأساس القانوني للمنافسة غير المشروعة وشروطها .
سنحاول التطرق من خلال هذا المبحث إلى كل من الأساس القانوني للمنافسة غير المشروعة وذلك في(المطلب الأول) وإلى شروطها في( المطلب الثاني).
الفقرة الأولى : الأساس القانوني للمنافسة غير المشروعة
لقد ثار جدل فقهي حول الأساس القانوني لدعوى المنافسة غير المشروعة فهناك من يعتبر العمل غير المشروع خطأ يلزم مرتكبه بتعويض الضرر الحاصل للغير شريطة أن يثبت هذا الأخير شروط هذه الدعوى من خطأ أو ضرر وعلاقة سببية بينما ارتكز منتقدو هذه النظرية على كون دعوى المنافسة غير المشروعة ترمي إلى أبعد ما ترمي إليه دعوى المسؤولية التقصيرية إذ انه إذا كانت هذه الأخيرة تهدف إلى تعويض الضرر فان دعوى المنافسة غير المشروعة ترمي بالإضافة إلى ذلك اتخاذ تدابير وقائية مستقبلا [42].
بينما يرى البعض الآخر آن أساس هذه الدعوى ليس عملا تقصيريا بل أساسها مستمد من الحق المانع الاستئثاري الذي يتمتع به صاحب الحق ؛ بحيث أن هذه الدعوى تقترب من دعاوي الحيازة[43] .
أما على صعيد التشريع فإننا نلاحظ أن الحماية من المنافسة غير المشروعة تختلف من دولة إلى أخرى فهناك من الدول من وضعت نظاما خاصا يحدد ما يمكن أن يعتبر من المخالفات التي تشكل منافسة غير مشروعة ويرتب الجزاءات المدنية والجنائية كقوانين الولايات المتحدة الأمريكية ، والقانون الألماني الذي وضع حماية
مدنية وجنائية وجرم وعاقب كثيرا من الأفعال مثل الدعاية الكاذبة والاستعمال التعسفي للعلامات والإساءة إلى التجار والصناع[44].
ولقد حدا المشرع المغربي حدو المشرع الألماني بوضعه نظاما خاصا وقائما بذاته ، مستقلا عن القواعد العامة لنظام المسؤولية التقصيرية ليرتكز على دعوى جبر الأضرار ودعوى وقف الأعمال ، يمارسها الفرد والمقاولة المتضررة ونقابات المهن[45].
وتأثر القانون العراقي بمسار القانونين الألماني والإيطالي نسبيا بتعداد بكيفية دقيقة الأعمال المشكلة للمنافسة غير المشروعة وخصص لها الجزاءات المترتبة عن مخالفاتها . في حين نجد تشريعات أخرى لم تضع نظرية كاملة ومستقلة للمنافسة غير المشروعة تاركة أمر ذلك للقضاء وللقواعد العامة التي تحكم المسؤولية التقصيرية ونذكر من بينها فرنسا ، هولندا ، بلجيكا و مصر[46].
فأساس دعوى المنافسة غير المشروعة في منظور التشريع هو المسؤولية المدنية تقصيرية أو تعاقدية إذ لا مانع يمنع من حماية حقوق الملكية الصناعية عن طريق الحماية التعاقدية وذلك بالاتفاق على عدم القيام بعمل من شأنه منافسة صاحب الحق انطلاقا من مبدأ سلطان الإرادة المنصوص عليه في الفصل 230 قانون الالتزامات والعقود[47]. ومن خلال قانون 17.97 المتعلق بحماية الملكية الصناعية نلاحظ انه قد عرف المنافسة غير المشروعة وذلك في المادة 184 بأنها "كل عمل منافسة يتنافى وأعراف الشرف في الميدان الصناعي أو التجاري" كما أوردت نفس المادة الأعمال والبيانات التي من شأنها أن تشكل أعمال منافسة غير مشروعة .
كما أضاف المشرع في القانون الجديد وخاصة في مادته 185 بأن الأعمال المكونة للمنافسة غير المشروعة تقام بشأنها دعوى مدنية لوقف الأعمال التي يقوم عليها ودعوى التعويض وهي نفس الجزاءات التي كان ينص عليها القانون القديم أي ظهير 1916 وذلك في الفصل 91 منه وأخيرا مهما يكن من اختلاف الاتجاهات الفقهية والتشريعية حول أساس المنافسة غير المشروعة فإن القضاء قد استقر على جعل هذه الدعوى منضوية تحت لواء المسؤولية التقصيرية .
الفقرة الثانية : شروط دعوى المنافسة غير المشروعة
يشترط لقبول دعوى المنافسة غير المشروعة أن تكون منافسة أولا ثم أن تكون هذه المنافسة غير مشروعة وأن يكون ثمة ضرر لحق المدعي ، ويفترض القضاء وقوع الضرر مادامت المنافسة غير مشروعة من غير حاجة إثباته وإجمالا يؤسس القضاء دعوى المنافسة غير المشروعة على قواعد المسؤولية التقصيرية[48] وقد ذهب العميد Rippert إلى أن تأسيس دعوى المنافسة غير المشروعة على قواعد المسؤولية التقصيرية أمرا اصبح لا يستقيم مع الاعتراف للتاجر بحقوق الملكية التجارية والصناعية لأن هذه الملكية المعنوية تتطلب حماية هذه الحقوق بدعوى خاصة كما تحمى الملكية المادية بدعوى الاستحقاق[49].
أولا: الخطأ :
عرف المشرع المغربي الخطأ في الفقرة الأخيرة من الفصل 78 ق.ا.ع بأنه "ترك ما كان يجب فعله أو فعل ما كان يجب الإمساك عنه وذلك من غير قصد لإحداث الضرر" يتبين أن شرط الخطأ من أهم شروط المنافسة غير المشروعة وذلك أنه وحسب الأستاذ عبد الله درميش إذا كان الأصل في المنافسة في ميدان التجارة والصناعة حق مشروع فإنه يتعين معرفة متى يعتبر الخطأ مستوجبا لنوع التجارة ومبادئ الأمانة و الشرف والاستقامة المتعارف عليها معايير لتحديد للمسؤولية[50] مما يجعل معه صعوبة في تحديد معنى الخطأ في مجال التجارة والصناعة حيث يصعب وضع حد فاصل بين ما يعتبر مشروعا وبين ما لا يعتبر كذلك.
يمكن اعتبار العادات التجارية و المهنية مشروعية المنافسة أو عدم مشروعيتها . بحيث أن عدم احترامها تتسم بالا مشروعية غير انه يلاحظ أن المادة 184 من قانون 17.97 المتعلق بحماية الملكية الصناعية لم تحصر الأعمال المكونة للمنافسة غير المشروعة . وهذا دليل على أن المشرع المغربي في القانون الجديد قد منح للمحاكم سلطة تقديرية لتحديد الأعمال التي تشكل أعمال منافسة غير مشروعة .
وعموما فإن ركن الخطأ كشرط في المنافسة غير المشروعة يستلزم توفر عنصرين وهما : ضرورة وجود منافسة ثم عدم المشروعية[51] .
ثانيا : الضرر
يتمثل الضرر في مجال المنافسة غير المشروعة في فقد التاجر لزبنائه ضحية لأعمال غير مشروعة . وإذا كان إثبات الضرر في إطار القواعد العامة يكون بكافة وسائل الإثبات فانه في ميدان حقوق الملكية الصناعية يتم إثبات الضرر الناتج عن الاعتداء عن الحق المالي طبقا للقواعد العامة .
وأخيرا فإن تقدير الضرر بكل دقة في دعوى المنافسة غير المشروعة يكون جد صعبا نتيجة وجود عناصر مساعدة على ذلك لهذا كثيرا ما تقدر المحاكم النصوص تقديرا جزافيا ، مما يخرجنا من دائرة المسؤولية المدنية إلى نطاق العقوبة المدينة التي لا ترتبط فيها الجزاء بقيام الضرر ولا بمقداره . وهذا ما أكدته محكمة الاستئناف بالدار البيضاء في قرارها الصادر في 6 يوليوز 1998 حينما رأت بأن " التعويض
المحكوم به مبالغ فيه بعض الشيء وتقرر حصره في مبلغ 3000 درهم عوض 10000 درهم"[52].
ثالثا : العلاقة السببية بين الخطأ والضرر
إن ركن العلاقة السببية بين الخطأ المنافس والضرر الحاصل لصاحب الحق المتضرر شرط أساسي لقبول دعوى المسؤولية التقصيرية إلا أن هذا الركن في دعوى المنافسة غير المشروعة يتساهل فيه فقها وقضاء كركن الضرر ما دام الرأي السائد هو افتراض تحقق الضرر بمجرد ارتكاب المعتدي أفعالا تشكل منافسة غير مشروعة وبذلك فإن أهم ركن في هذه الأخيرة هو ركن الخطأ[53]. وعليه فانه طالما لا تشترط المحاكم إثبات الضرر الحال المحقق فإن إثبات العلاقة السببية بين الخطأ والضرر يكون غير ضروري[54].
الفصل الثاني:مساطر معالجة صعوبات المقاولة
لقد أحدث المشرع المغربي نظام صعوبات المقاولة بمقتضى مدونة التجارة لفاتح غشت 1996، وحيث جاء به كبديل لنظام الإفلاس الذي كان معمولا به في ظل القانون السابق لسنة 1913 ويرجع ذلك لأسباب تكمن في غالبيتها في حركة تغير التي يعرفها المغرب على مستوى الميادين الاجتماعية و الاقتصادية و السياسية ومحاولة منه بالدفع بالمقاولات المغربية إل الأمام لما تشكله من أهمية اقتصادية .
أما السبب الأخر فمرده لضغوطات خارجية تجلت في التحولات الأقتصادية والسياسية الدولية وما أفرزته من تدويل للمنتجات وعولمة الأسواق بشكل زكى المنافسة التجارية الدولية، وأيضا الشراكة التي أبرمها المغرب مع الإتحاد الأوربي وكذلك توجه المنظمة العالمية للتجارة نحو توحيد التنظيمات التجارية على المستوى العالمي .
وعليه سنعمل على دراسة وتحليل هذا النظام مقسمين بذلك هذا الفصل وفق المنهج الأتي:
المبحث الأول: مساطر الوقاية
المبحث الثاني: مسطرة التسوية والتصفية القضائية
المبحث الأول : مساطر الوقاية من صعوبات المقاولة
لقد عمد المشرع المغربي بموجب مقتضيات مدونة التجارة إلي الاهتمام وبشكل كبير بوضعية المقاولة خلال الفترة السابقة للتوقف عن دفع ديونها الحالة , حيث وضع أحكاما متوخيا من ورائها تجنب مخاطر الوقوع في صعوبات من شأنها أن تؤثر علي تسيير نشاطها الطبيعي وتزداد تبعا لذلك المخاطر التي يمكن أن تتعرض لها مختلف الأطراف المرتبطة بها وذات مصلحة في بقائها ووجودها .
ويقصد بمساطر الوقاية من صعوبات المقاولة بصفة عامة تلك التدابير الحمائية التي تروم مواجهة واستفحال علامات وبوادر الصعوبات للحيلولة دون تطورها إلي صعوبات حقيقية تهدد استمرارية الحياة الإقتصادية للمقاولة [55]
وتنقسم مساطر الوقاية من الصعوبات إلي قسمين :
* وقاية داخلية: وتلعب فيها أجهزة المقاولة دورا كبيرا وعلي الخصوص مراقب الحسابات الذي عزز دوره وسلطاته في هذا المجال قانون شركات المساهمة
* وقاية خارجية : وهذه المسطرة محددة بمقتضيات المادة 545 من م ت حيث تنتقل مسطرة الوقاية إلي جهات أجنبية عن المقاولة وتتمثل أساسا في رئيس المحكمة التجارية والوكيل الخاص .
- المطلب الأول مسطرة الوقاية الداخلية : [56]......la prévention interne
هذه المسطرة عبارة عن مجموعة من الإجراءات والتدابير الإدارية والاقتصادية التي يتم أتخادها داخل المقاولة بواسطة أجهزتها وذلك بإتباع مسطرة محددة للتغلب علي علامات وبوادر الصعوبات التي تخرق سيرها العادي [57]
وما كانت تسمية المشرع لها بالوقاية الداخلية من صعوبات المقاولة إلا لكونها تمارس من طرف الأجهزة الداخلية للمقاولة والتي تتألف في أغلبها من رئيس المقاولة مراقب الحسابات الشركاء , إدارة المقاولة , أي بعبارة أوضح انحسار مجالها في النطاق الداخلي للمقاولة وبين أعضائها .
ومسطرة الوقاية منظمة بموجب المادتين 546 و 547 من م ت ويتم تحريك هذه المسطرة من طرف :
* إما من طرف مراقب الحسابات إن وجد في الشركة أو أي شريك في الشركة عند ملاحظته لوقائع أو لكل ما من شأنه الإخلال بإستمرارية استغلالها "المقاولة " وعلي هذه الجهات متي تبين لها هناك اختلالات فإنها تعمل علي إخبار رئيس المقاولة بذلك بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل وذلك داخل ثمانية أيام من تاريخ اكتشافه لهذه الوقائع يدعوه فيها إلي تصحيح ذلك الإخلال [58] . وتعتبر هذه الوقائع ذات مصادر متعددة كتدهور المقاولة في وضعيتها المالية أو فقدان أسواق مهمة أو تكرار الإضرابات عن العمل .
لذلك سننتقل للحديث عن فئتي المحاسب والشركاء.
مراقب الحسابات:
يعد مراقب الحسابات جهازا أوجده المشرع لرقابة الشركة والتدقيق في حساباته وماليتها، حماية للشركة ذاتها وللمساهمين أنفسهم وللأغيار، من خلال نصه على تعيين مراقب أو مراقبين للحسابات إما وجوبا أو اختيارا في بعض الشركات[59].
ومراقب الحسابات إما شخص ذاتي أو معنوي فقد نص المشرع على تعيينه وجوبا كلما تعلق الأمر بشركة المساهمة حيث أكد ذلك القانون رقم 17-95 وذلك من خلال المادة 159 التي نصت على أنه: يجب أن يتم في كل شركة مساهمة تعيين مراقبين للحسابات يعهد إليهم بمهمة مراقبته وتتبع حسابات الشركة"، أو كلما تعلق
الأمر بالشركات التي يفوق رقم معاملاتها 50 مليون درهم، أما الحالة الثانية والمتعلقة باختيارية تعيين مراقب الحسابات فإنها تشمل باقي الشركات.
ويعين مراقب الحسابات من طرف الجمعية العامة لمدة 3 سنوات مالية وذلك بعد تأسيس المقاولة أو أثناء التأسيس لمدة سنة، وفي حالة عدم تعيينه من طرف الجمعية العامة فإنه يعين من طرف رئيس المحكمة حسب المادة 165 باعتباره قاضي المستعجلات.
ويقوم المحاسب بمهمة التحقق من القيم والدفاتر والوثائق المحاسبية للشركة، ومن مراقبة مطابقة حساباتها للقواعد المعمول بها، ولا يمكن لأحد الاحتجاج بالسر المهني ضد مراقب الحسابات.
الشركاء:
إنه في بعض الأحيان يمكن القول بأنه لا يمكن ولا ينبغي المراهنة على مراقب الحسابات وحدة فيما يخص وقاية المقاولة من الصعوبات التي تواجه المقاولة،مما دفع المشرع المغربي إلى إسناد المسطرة الداخلية إلى الطرف الآخر وهو الشريك.
وبذلك يمكن للشركاء في كافة الشركات التجارية ما عدا شركة المحاصة والشركات ذات المسؤولية المحدودة ذات الشخص الواحد، أن يحركوا مسطرة الوقاية إما بشكل فردي أو جماعي، بصرف النظر عن عدد الأسهم، في كل تبين له أن ثمة إخلال قد يؤدي إلى عرقلة استمرارية المقاولة، كان من حقه أن يبلغه إلى رئيس المقاولة " الشركة".
ولهذا أكد الحق الذي منحه المشرع للشريك في تحريك مسطرة الوقاية دور كبير تنتج عنه مجموعة من المزايا في كون ممارسة هذا الحق من طرف الشريك يعوض الحالات التي لا يعين فيها السنديك، إضافة إلى كون الشركاء هم أصحاب المصلحة في استمرار ونجاح المقاولة. وبالتالي هم أحق بضمان هذا النجاح والسهر على تحقيقه بواسطة الواقية، إلا أن هذه المزايا ليس على إطلاقها بل إن إسناد هذا الحق للشريك فيه بعض العيوب، من بينها أن الخبرة التي يتمتع بها المحاسب أو مراقب الحسابات لا توجد عند الشريك. وبذلك يمكن للشركاء أن ساهموا في عرقلة نشاط المقاولة نظرا لانعدام الخبرة والأهلية الكافية التي يتوفر عليها مراقب الحسابات.
كيفية تحريك مسطرة الوقاية الداخلية
تمر مسطرة الوقاية الداخلية بثلاث مراحل
حيث في المرحلة الأولى:
يتم اكتشاف الوقائع التي من شأنها الإخلال باستمرارية استغلال المقاولة، فيبلغ مراقب الحسابات أو أي شريك في الشركة، حسب المادة 546 من مدونة التجارة، لرئيس المقاولة الوقائع التي من شأنها التأثير على استمرارية النشاط داخل المقاولة، ويمكن القول عامة أن هذه الوقائع قد تكون اتفاقية أو قانونية أو تكون مستمدة من عنصر التمويل أو التسيير أو نقص المراقبة كأن تكون الشركة متوقفة عن أداء الضرائب، وأجور العمال، أو سوء تسيير السجل التجاري... ويتعين على مراقب الحسابات إنذار رئيس المقاولة بإزالة الإخلال مع الإشعار بالتوصل يدعوه فيه إلى تصحيح الإخلال، مما يمكن للشريك أن يقوم بذلك الشريك داخل أجل 8 أيام تبتدأ من يوم اكتشاف الوقائع، وبمجرد تبليغ الرئيس بذلك فيتعين على الشريك أو مراقب الحسابات أن ينتظر مدة 15 يوما تبدأ من يوم توصل رئيس المقاولة بذلك الإنذار، فإذا توصل الرئيس إلى حل ما فإن المسطرة تتوقف عند هذا الحد. وإذا لم يستجيب أو لم يصل شخصيا إلى حل. وجب على الشريك أو مراقب الحسابات أن يعلم الجمعية العامة.
أما المرحلة الثانية:
فتأتى بدعوى من الجمعية العامة لانعقاد إذا لم يستجب رئيس المقاولة لدعوى التصحيح أو كانت الإجراءات التي اتخذها غير كافية لتصحيح الإخلال وهو ما يستدعي آنذاك الجمعية للانعقاد.
ويبعث الشريك أو المراقب للجمعية تقريرا يتضمن الوقائع التي ثم اكتشافها والنتائج التي تم التوصل إليها، وبيان ما إذا كانت كافية أم لا، وتناقش الجمعية التقرير بحضور المراقب الذي لا يجوز له التدخل في اتخاذ القرار لأن صواب أو خطأ السياسة المتبعة في المقاولة تبقى من اختصاص الشركاء والمساهمين.
إلا أن المراقب ورئيس المقاولة إذا لاحظنا أن الاستغلال لا زال على الرغم من هذه القرارات متعثر الأمر الذي يؤدي إلى ثقل المسطرة في المرحلة الثالثة.
أما المرحلة الثالثة أو النهائية
فهي التي يتم فيها إعداد تقرير اختياري إلى رئيس المحكمة التجارية، ويتم اللجوء إلى هذه المرحلة في حالة تحمل الإجراءات التصحيحية المادة (547 من م.ت. )
المطلب الثاني: مسطرة الوقاية الخارجية la prévention externe :
قد سميت هذه المسطرة بالوقاية الخارجية لأن الأطراف الفاعلة في تسييرها والمساهمة في تحقيق أهدافها لا تنمي إلى الأجهزة الداخلية للمقاولة، ولا تربط بها أية مصلحة مشتركة، ومسطرة الوقاية الخارجية وليدة مدونة التجارة الجديدة بحيث يهدف من خلالها إجراء تسوية ودية مع دائني المقاولة قصد العمل على الخروج بها من الوضعية الاقتصادية والمالية التي تعشها ولا تستطيع مواجهتها بإمكاناتها الخاصة، كما كان معروفا في نظام الإفلاس حين كان التاجر المتوقف عن دفع ديونه الحالية سلك كل السبل التي تخول له تفادي الحكم بإفلاسه وكان يلجأ إلى إبرام اتفاق ودي مع الدائنين أو أن يسلك الطريق القضائي الوقائي في تفادي الحكم بشهر إفلاس.
أما الشركات التي تخضع لمسطرة الوقاية الخارجية فيتبين من المادة (548 من م.ت) أن هذه المسطرة تطبق على كل شركة تجارية أو مقاولة فردية أو حرفية تواجه صعوبات من شأنها أن تخل باستمرارية استغلالها. ما عدا شركة المحاصة فإنها لا تخضع لهذه المسطرة ما لم يكن غرضها تجاريا أو حرفيا كما يشمل هذه المسطرة المقاولات المملوكة على الشياع ولو لم تتخذ شركة سواء كانت المقاولة فردية أو جماعية شريطة أن تكون المقاولة تجارية أو حرفية، ولا تطبق أيضا هذه المسطرة
على المقاولات العمومية لأنها تقع تحت الوصاية الإدارية للدولة، والتي لا تخضع لمساطر معالجة صعوبات المقاولة.
كيفية تحريك مسطرة الوقاية الخارجية
تتحقق مسطرة الوقاية الخارجية بتدخل رئيس المحكمة التجارية الذي له صلاحية استدعاء رئيس المقاولة والتعرف على الوضعية الحقيقية للشركة كما أن له إمكانية تعيين وكيل خاص لتخفيف الاعتراضات المحتملة من طرف المتعاملين مع المقاولة وللتدليل على الصعوبات التي تواجهها المقاولات.
استدعاء رئيس المقاولة:
حسب المادة 645 يختص رئيس المحكمة التجارية وحده دون غيره بإثارة مسطرة الوقاية الخارجية لانقاد المقاولة وتصحيحها متى تبين من خلال تقرير مراقب الحسابات أو رئيس المقاولة أو أي شريك أو من كل تصرف أو من كل وثيقة ما من شأنه أن يخل باستمرارية استغلال المقاولة، وتبدأ هذه المسطرة باستدعاء رئيس المقاولة من طرف رئيس المحكمة التجارية الموجود في مكان المؤسسة التجارية الرئيسية أو في المقر الاجتماعي للشركة بمجرد اكتشاف الصعوبات التي من شأنها أن تخل باستمرارية الاستغلال قصد النظر في الإجراءات لتصحيح الوضعية، ورغم ما أشارت إليه المادة 548، فإن هذه المادة تثير العديد من الإشكالات التي لم ينتبه إليها المشرع والمتمثلة خصوصا في حالة غياب رئيس المقاولة التجارية أو رفضه تلبية رئيس المحكمة لحضور الاجتماع بينه وبين رئيس المحكمة التجارية ، قصد بحث الطرق الناجعة للوقاية من هذه الصعوبات وإنقاذ المقاولة.
ويلتزم رئيس المقاولة بتوضيح التدابير والإجراءات التي سيتخذها ولا يسوغ لرئيس المحكمة أن يدلي برأي في الحلول المقترحة وبالتوجيهات التي يراها ضرورية ومتى تبين له أن الحلول المقترحة غير مقنعة كان له أن يطلع على الرغم من أية مقتضيات تشريعية مخالفة للمعلومات التي من شأنها إعطاؤه صورة تصريح عن الوضعية الاقتصادية والمالية للمقاول المدين، وذلك عن طريق مراقبي الحسابات والإدارات والهيئات العمومية أو ممثل العمال أو أي شخص ذو خبرة واختصاص سواء كان شخصا طبيعيا أو معنويا.
تعيين وكيل خاص:
طبقا للمادة 549 من المدونة إذا تبين لرئيس المحكمة التجارية أن صعوبات المقاولة قابلة للحل بفضل تدخل أحد الأغيار يكون بمقدوره، تخفيف الاعتراضات المعتمدة للمتعاملين المعتادين مع المقاولة، عينه وكيل خاص وكلفه بمهمة وحدد له أجلا لانجازها إما تلقائيا أو بطلب من رئيس (المقاولة) وتقدير رئيس المحكمة التجارية حول ما إذا كانت الصعوبات قابلة للتدليل أو غير قابلة للتدليل يتم بناء على المعلومات المقدمة إليه حول الوضعية الاقتصادية والمالية لمقاولة المدين.
بذلك يقوم رئيس المحكمة بتعيين الوكيل الخاص، أو عدم تعيينه خصوصا إذا كافة المقاولة متوقفة عن الدفع أو أن عملية الإنقاذ مستحيلة. وقرار تعيين الوكيل الخاص لا يقبل أي طعن، فالتعيين يكون لصالح المقاول المدين والطعن يؤدي إلى إطالة وتعقيد المسطرة، وتقتصر مهمة الوكيل الخاص في مساعدة المقاول على إنقاذ المقاولة وتصحيح وضعيتها المالية والاقتصادية دون أن يتدخل في شؤون الإدارة والتسيير.
التسوية الودية: règlement amiable
تعد هذه المسطرة من مساطر الوقاية الخارجية لكون وجود دائنين والمصالح من شروط تطبيقها، إذ تساهم في إنقاذ المقاولة من الصعوبات التي تحتاجها، فتوفر الأموال اللازمة لإنجاز مشاريعها كما تعد مسطرة تعاقدية تروم إلى إنجاز اتفاق ودي يشرف عليه رئيس المحكمة التجارية بمقتضى قرار صادر عنه.
شروط إبرام التسوية الودية:
لقد حدد المشرع الشروط اللازمة لإبرام اتفاق التسوية الودية وهي كالتالي:
- أن لا تكون المقاولة متوقفة عن سداد ديونها المستحقة عند الحلول
- الحاجة إلى الأموال أو التمويل الملائم لمشاريع المقاولة.
- تعيين المصالح
- هذه المسطرة تكون من طرف رئيس المقاولة وحده دون غيره.
اتفاق التسوية
في حالة اختيار التسوية الودية وتعين المصالح من طرف رئيس المحكمة التجارية يقوم هذا الأخير بالتقريب والتفاوض بين المقاول المدين وبين دائنيه دون ممارسة أي سلطة قهرية أو سلطة اتخاذ القرار ولا إدارة المقاولة ولا التصرف في أموالها، ويترتب على التسوية الودية ما يلي:
- يمنع إقامة أي دعوى قضائية من قبل الدائنين حتى لا يفرض على المقاول أداء مبالغ مالية أو فسخ عقد لعدم أداء مبلغ مالي أو منع ممارسة الدائنين حق التنفيذ على منقولات أو عقارات المقاولة وبالمقابل يمنع على المدين المقاول الأداء الكلي أو الجزئي لأي دين سابق على إجراء عملية التسوية شرط:
· القيام بتصرفات خارجة عن السير العادي للمقاولة
· عدم منح رهن رسمي أو حيازي
وفي حالة عدم تنفيذ الالتزامات الناشئة عن اتفاق التسوية الودية من طرف رئيس المقاولة المدينة أو مسيروها ليعد إخلال بالاتفاق ينجم عليه ما يلي:
· فسخ الاتفاق
· سقوط كل الآجال الممنوحة.
المبحث الثاني : مسطرة التسوية والتصفية القضائية
إذا مرت المقاولة بمرحلة الوقاية ولم تفلح هذه الأخيرة في إنقاذ الأولي تعين نقلها لمرحلة المعالجة, حيث تتم معالجتها بالتسوية القضائية كمرحلة أولي ( المطلب الأول ) فإذا لم تؤدي النتائج المطلوبة تم اللجوء إلي مرحلة ثانية هي التصفية القضائية ( المطلب الثاني ) .
المطلب الأول : التسوية القضائية
إن معالجة صعوبات المقاولة عن طريق التسوية القضائية الهادفة إلي المحافظة عليها تتم عادة باعتماد مخطط الاستمرارية الذي يعني إسعافها وهي بين يدي مالكها ( فقرة أولى )، أو مخطط التفويت الذي يهدف إلي إخراج المقاولة من بين يدي مالكها، وتفويتها للغير ( فقرة ثانية ).
الفقرة الأولي : مخطط الاستمرارية
نصت المادة 592 من مدونة التجارة المغربية على أن المحكمة المختصة تقرر استمرارية المقاولة إذا كانت هناك إمكانيات جدية لتسوية وضعها وسداد خصومها، لذلك يتعين علي السنديك مباشرة تصفية الخصوم، وإعادة هيكلة المقاولة.
1ـ تصفية الخصوم:
إذا تبين للمحكمة أن هناك معايير جدية لتسوية وضعية المقاولة وتسديد ديونها قضت باستمرارية المقاولة، بمعنى أن هذا المخطط يخضع للسلطة التقديرية لقضاة الموضوع، كما ينص الفصل 590 من مدونة التجارة: ( تقرر المحكمة إما استمرار قيام المقاولة بنشاطها أو تفويتها أو تصفيتها القضائية، وذلك بناء علي تقييم من السنديك، وبعد الاستماع إلي أقوال رئيس المقاولة والمراقبين ومندوب العمال[60].) فالمحكمة لا تنطق بمخطط الاستمرارية إلا إذا أبان المدين عن إمكانية جدية
لتسديد خصوم المقاولة( المادة 592 السابقة م ت). ويتعلق الأمر بالديون الناشئة قبل حكم فتح المسطرة القضائية، وبالتالي فإن قرارت المحكمة فيما يخص تصفية الديون طبقا للمادة 598 فقرة أولي م ت لا تطبق علي الديون الناشئة بعد حكم فتح المسطرة القضائية لأنها مشمولة بامتياز المادة 575 م ت. أما الديون الناشئة قبل فتح مخطط الاستمرارية فإنها تخضع للقواعد العادية.[61] وقد وضعت المادة 69 من القانون الفرنسي 15/1/1985 معيارين أساسيين الأول يتمثل في وجود إمكانية جدية للتسوية والثاني في كيفية تسديد الخصوم أي أن إمكانية التسوية لها الأسبقية علي سداد الخصوم، وهو الأمر الذي لا يجانب الهدف المتوخي من نظام معالجة صعوبات المقاولة الذي يرمي إلي إنقاذ المقاولة كوحدة اقتصادية، ثم تصفية الخصوم كمسألة ثانية من حيث الأهمية.
افتراضي الجزء التالث في مادة : صعوبات المقاولة
لتسديد خصوم المقاولة( المادة 592 السابقة م ت). ويتعلق الأمر بالديون الناشئة قبل حكم فتح المسطرة القضائية، وبالتالي فإن قرارت المحكمة فيما يخص تصفية الديون طبقا للمادة 598 فقرة أولي م ت لا تطبق علي الديون الناشئة بعد حكم فتح المسطرة القضائية لأنها مشمولة بامتياز المادة 575 م ت. أما الديون الناشئة قبل فتح مخطط الاستمرارية فإنها تخضع للقواعد العادية.[61] وقد وضعت المادة 69 من القانون الفرنسي 15/1/1985 معيارين أساسيين الأول يتمثل في وجود إمكانية جدية للتسوية والثاني في كيفية تسديد الخصوم أي أن إمكانية التسوية لها الأسبقية علي سداد الخصوم، وهو الأمر الذي لا يجانب الهدف المتوخي من نظام معالجة صعوبات المقاولة الذي يرمي إلي إنقاذ المقاولة كوحدة اقتصادية، ثم تصفية الخصوم كمسألة ثانية من حيث الأهمية.
وقد ذهبت المحكمة التجارية بالدار البيضاء ومن خلال الحكم الصادر عنها تحت عدد 408/02 بتاريخ 14/10/2002 في الملف عدد 287/10/2002 إلي أن مقترحات التسوية المقدمة من طرف السنديك إلي الدائنين وإن لم تحظ بقبول بعضهم فإن للمحكمة أن تفرض آجالا موحدة للأداء طبقا للمادة 598 م ت، خاصة وأن مصالح الدائنين تبقي دائما محفوظة ومصانة، سواء عبر مخطط الاستمرارية الذي يضمن لهم استخلاص ديونهم أو بواسطة فسخ مخطط الاستمرارية وتقرير القطيعة القضائية للمقاولة حالة إخلالها بالتزاماتها والتملص من تنفيذها.[62]
2- إعداد الهيكلة:
يمكن أن ينجح مخطط الاستمرارية باستمرار الوضع القانوني المعتمد قبل فتح المخطط، لكن المشرع ارتأى أن يعطي للمحكمة سلطات واسعة تستطيع بمقتضاها إعادة هيكلة المقاولة إذا اتضح لها أن إنجاح مخطط الاستمرارية يكون رهينا بالقيام بذلك، وهكذا تستطيع المحكمة أن تقضي طبقا للمادة 592 م ت بفرض تغييرات يجب إدخالها علي تسيير المقاولة[63] مثل تعليق قرارها بحصر مخطط
الاستمرارية علي إجراء تعديلات في النظام الأساسي للمقاولة لضمان تنظيم المخطط في أحسن الأحوال إذ أن تسوية المقاولة غير ذات منفعة إذا ما استمر مسير أو مسيرو الشخص المعنوي علي رأس المشروع مع ثبوث عدم كفاءتهم المدنية أو سوء تسييرهم، وعلي هذا الأساس يجب علي المحكمة اتخاذ التدابير والتغييرات اللازمة من أجل ضمان استمرارية المقاولة وإن اقتضى الحال في بعض الأحيان استبدال الطاقم المشرف علي تسيير المقاولة، خصوصا إذا لم تتوفر فيه الكفاءة اللازمة أو ارتكب أخطاء من شأنها الإضرار بالمقاولة.[64]
كما قد تقتضي إعادة تسوية المقاولة ضرورة إدخال تعديلات علي رأس مال المقاولة بالرفع منه أو تخفيضه، ويتم تكليف السنديك باستدعاء الجمعية المختصة وفق الشكليات المنصوص عليها في النظام الأساسي للمقاولة. ولقد صدر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء حكم تحت عدد 1913/02 بتاريخ 25/03/2002 (قضت فيه بالإشهاد علي الزيادة في رأس مال الشركة تبعا لتقرير السنديك والتي يتوقف عليها تنفيذ مخطط الاستمرارية ) فيما تري التجارية بأكادير بأنه لا جدوى من هذا الإجراء كما هو الحال في الحكم الصادر عنها تحت عدد 45 بتاريخ 27 /12/2001 في الملف عدد 36/2001 والذي جاء فيه ( وحيث إن المخطط موضوع التعريف قد اعتمد زيادة في الرأسمال بمبلغ 74000.00 درهم وحيث إن الزيادة في رأس المال تقرر بالنسبة لشركة المساهمة بمساهمة مخطط الإستمرارية لغايتين أساسيتين فإما أن تكون لتطهير المقاولة من الإخلال البنيوي الحاصل لفقدانها لربع رأسمالها، أو لغاية دعم الأساس الحسابي المعتمد في إعداد المخطط أو لكلتا الغايتين معا، وحيث إن الزيادة في الرأسمال المقررة كوسيلة من وسائل مخطط الاستمرارية قد صورت في النازلة في جزء منها وفقا لما تقتضيه المادة 583 م ت كإعادة لتكوين الرأسمال الاجتماعي في حدود الربع، وفي جزء منها لمواجهة حجم المديونية المصرح بها والمعتمدة إجمالا في
حسابات المخطط، وبحصول ذلك التغيير في حجمها علي نحو إيجابي وتقلصها إلي حدودها المبينة آنفا فإن موجب الإبقاء علي حجم تلك الزيادة قد أصبح منتفيا ويشكل عبئا فارغا من كل جدوى اقتصادية وعنة علي كاهل المساهمين لم تعد تقتضيه المتطلبات الحسابية ( حجم المديونية ) أو القانونية ( إعادة تكوين رأسمال إلي حدود الربع ) وحيث إن المحكمة ترى توضيح أن الغاية التي قررت من أجلها الزيادة في الرأسمال هي التي تحدد الشكل الذي يجب أن تتم فيه، ومن تحصيل الحاصل القول إن هذه الزيادة ليست إجراء عقابيا مسلطا علي المساهمة وإنما هي أداة في خدمة المخطط.) [65]
ونستنتج مما سبق أن المشرع راهن على إنجاح مخطط الاستمرارية حين تعتمده المحكمة وأعطاها في سبيل تحقيقه سلطات واسعة توازي التضحيات الجسام التي تحملها دائنوا المقاولة.[66]
ثانيا : مآل المقاولة بعد تنفيذ مخطط الاستمرارية
1 تنفيذ مخطط الاستمرارية
يترتب علي تنفيذ مخطط الاستمرارية قفل المسطرة بواسطة حكم قضائي وذلك حسب ما نصت عليه الفقرة الأخيرة من المادة 602 من مدونة التجارة ( تنطق المحكمة بقفل المسطرة إذا قامت المقاولة بتنفيذ مخطط الاستمرارية[67]، وعندها يسترجع المدين كل سلطاته التي كانت قد مستها قيود على عهد سريان المخطط، وقبل ذلك خلال فترة التشخيص، كما يمكن للمحكمة خلال سريان مخطط الاستمرارية حسب المادة 597 م ت أن تدخل عليه تعديلات سواء في الأهداف أو الوسائل، إما بطلب من المدين أو السنديك، وهذا يدل على المرونة في تنفيذ المخطط، خصوصا إذا علمنا أن تنفيذ المخطط قد يستغرق زمنا طويلا.
إن هذه المرونة تتعلق بطبيعة الحال ببعض التعديلات الضعيفة وغير الجوهرية.[68]
2- عدم تنفيذ مخطط الإستمرارية
تنص المادة 602 من مدونة التجارة على أنه ( إذا لم تنفذ المقاولة التزاماتها المحددة في المخطط يمكن للمحكمة أن تقضي تلقائيا أو بطلب من أحد الدائنين وبعد الاستماع إلي السنديك بفسخ مخطط الإستمرارية وتقرر التصفية القضائية للمقاولة[69]. ومن تطبيقات العمل القضائي المغربي في هذا الإطار نذكر مثلا الحكم الصادر عن تجارية الدار البيضاء بتاريخ 29 /06/2001 تحت رقم 199/2001 ملف عدد 287/10/2002 والذي جاء فيه بناء على التقرير الذي تقدم به السيد القاضي المنتدب للتسوية القضائية للمقاولة، والمسجل بكتابة ضبط هذه المحكمة، يعرض فيه أنه بمقتضى حكم صادر عن المحكمة بتاريخ 27/03/2000 قي الملف التجاري عدد 11517/10/99 تم حصر مخطط الاستمرارية في المقاولة المذكورة، وحددت مدته في عشر سنوات، تنطلق من تاريخ الحكم مع تكليف السنديك بمتابعة إجراءات تنفيذ المقاولة لالتزاماتها، بتقديم تقرير سنوي للقاضي المنتدب. مضيفا أن السنديك وضع تقريره السنوي بتاريخ 26/03/2001 أكد فيه أن رئيس المقاولة أخل بكثير من التزاماته، ولم يعمل علي تطبيق ما جاء في مخطط الاستمرارية، وهو لم يأت بمبلغ 200.000.000 درهم ولم يؤدي الاستحقاقات الحالة، ولم يشتري وسائل الإنتاج والتنقل، ولم يدل بالترتيبات التي قام أو التي ينوي القيام بها، ولم يقم بعمل يبرهن على أنه يسعى لاستمرارية المقاولة، والتمس القاضي المنتدب طبقا للفصل 602 م ت فسخ مخطط الاستمرارية للمقاولة، وتقرير تصفيها قضائيا.[70] وبالتمعن في مقتضيات الفصل 602 أعلاه يتبادر إلي الذهن أن جزاء الفسخ الوارد بها إلزاميا وليس علي سبيل الاختيار، أي أن المحكمة ملزمة في هذه الحالة بإخضاع المقاولة المعنية بالأمر للتصفية القضائية.
الفقرة الثانية : تفويت المقاولة
كما نصت المادة 603[71] من م ت فإن التفويت يهدف إلي الإبقاء علي النشاط الذي من شأنه أن يستعمل بشكل مستقل، والمحافظة على كل أو بعض مناصب الشغل الخاصة بذلك النشاط، وإبراء ذمة المقاولة من الخصوم. وتفويت المقاولة إما أن يكون جزئيا أو كليا وفي كلتا الحالتين يتم وفق كيفية حددها القانون وتترتب عنه آثار سواء بالنسبة للمفوت إليه أو بالنسبة للدائنين:
أولا : أنواع التفويت وكيفيته
أ – أنواع التفويت
الرجوع إلي الفقرة الثانية من المادة 603 من م ت يتضح أن تفويت المقاولة كحل من حلول مسطرة التسوية القضائية قد يكون كليا وقد يكون جزئيا، ففي حالة التفويت الكلي فإنه ينصب على جميع ممتلكات المقاولة عقارات أو منقولات، بشكل تنتقل معه إلى الغير الذي قد يكون واحدا أو متعددا طبيعيا أو معنويا، أما الأملاك غير المضمنة في مخطط التفويت فتباع في غياب مخطط الاستمرارية وفق الكيفية والطرق المنصوص عليها بشأن التصفية القضائية.[72]
ونكون أمام التفويت الجزئي عند ما يتم تفويت مجرد قطاع أو نشاط من أنشطة المقاولة، يتعلق الأمر هنا بتفويت مجموع عناصر الإنتاج أو الأصول التي تكون قطاعا أو عدة قطاعات لأوجه كاملة ومستقلة، ويجب ألا يؤدي هذا التفويت إلى إنقاص قيمة الأنواع غير المفوتة الفقرة الثانية /603، ذلك أن إلحاق الضرر بالعناصر غير المفوتة سيخلق عدم التوازن بين القطاعات المفوتة وغير المفوتة.[73]
ب – كيفيته :
تنص المادة 582م ت على أنه يقبل من الأغيار عن المقاولة تقديم عروض إلي السنديك تهدف إلي الحفاظ علي المقاولة[74]، وجاءت المادة 604 لتوجب إبلاغ السنديك بكل عرض داخل الأجل الذي سبق له أن حدده وأعلم به المراقبين، كما يجب أن يفصل بين تاريخ توصل السنديك بالعرض وبين الجلسة التي تنظر فيه خلالها المحكمة أجل مدته خمسة عشر يوما.[75]
ويجب أن يشتمل العرض علي البيانات المنصوص عليها في المادة 604 من م ت، وهي التوقعات الخاصة بالنشاط، والتمويل، ثمن التفويت، وكيفية سداده، مستوى التشغيل وآفاقه حسب النشاط المعني، الضمانات المقدمة لأجل ضمان تنفيذ العرض، توقعات بيع الأصول خلال السنتين التاليتين للتفويت، ويجب أن ترفق بالعرض الوثائق الخاصة بالسنوات المالية الثلاث الأخيرة للمقاولة حينما يكون صاحب العرض ملزما بإعدادها.
ويبقى من حق القاضي المنتدب طلب شروحات تكميلية من صاحب العرض، كما يعمل السنديك علي إخبار المراقبين وممثلي العمال بمضمون العروض المقدمة إليه، وإذا كانت المحكمة تتمتع بسلطة تقديرية واسعة في اختيار أحسن العروض فإن سلطتها هذه مقيدة بضرورة أن يضمن العرض المختار مدة أطول لاستقرار التشغيل وأداء مستحقات الدائنين.[76]
ثانيا : آثار التفويت
1 – آثار التفويت بالنسبة للأفراد:
أ – التزامات المفوت
يتوجب علي المدين المفوت ألا يعرقل تسليم أصول المقاولة للمفوت إليه، ذلك أن التفويت بالرغم من كونه عقد تصادق عليه المحكمة، فإن السنديك هو الذي يقوم حسب المادة 608 م ت بإبرام كل العقود الضرورية لإنجاز التفويت تنفيذا للمخطط الذي تحضره المحكمة، كما تدوم مهمة السنديك حسب المادة 609 م ت إلي غاية قفل المسطرة، أي إلى غاية أداء ثمن التفويت وتوزيعه علي الدائنين.[77]
ب – التزامات المفوت إليه : وهي
- أداء ثمن التفويت، وعدم القيام بتفويت أحد أموال المقاولة أو منحها كضمانة أو إكراءها لأجل التسيير باستثناء المخزونات 610/1 مادام لم يدفع الثمن كاملا، إخبار السنديك عند نهاية كل سنة مالية للتفويت موالية لتفنيد مخطط التفويت كما تم التنصيص عليه في مخطط التفويت تحت طائلة إمكانية فسخ مخطط التفويت من قبل المحكمة طبقا للمادة 613 م ت بناء علي طلب من السنديك أو أحد الدائنين.[78]
- آثار مخطط التفويت بالنسبة للأغيار
- بالنسبة لدائني المقاولة.
ـ الدائنون العاديون:
وهم الأكثر تضررا؛ إذ أن سقوط آجال ديونهم واقتضاءهم له الخاضع للتراتبية قد يحول دون سداد جميع ديونهم خاصة إذا علمنا أنه قد يوجد دائنون ممتازون قد يستغرق قضاء دينهم جميع أصول المقاولة.
ـ الدائنون أصحاب الضمانات:
يملك الدائنون أصحاب الضمانات حق تتبع المال المثقل بالضمانات إذا فوته المفوت إليه قبل أن يسدد كامل ثمن التفويت 617/1، لكن إذا تم تفويته بعد أدائه لثمن التفويت كاملا فإنه يتم تطهير هذا المال من كل متابعة ولو لم يحصل الدائن صاحب الضمان علي دينه كله .
وقد منح المشرع الدائنين أصحاب الضمانات الذين مولوا مالا للمقاولة ضمانة هامة تتمثل في انتقال الضمانات إلي المفوت إليه، ويلاحظ أن هذا الاستثناء المتمثل في انتقال ضمانات بعض الديون إلى المفوت إليه تقتصر علي بعض الديون التي همت تمويل مال ضروري للمقاولة قبل اعتماد مخطط التفويت المادة 617/2.[79]
ج – آثار مخطط التفويت بالنسبة للمتعاقدين مع المقاولة:
تنص المادة 605 من مدونة التجارة علي أن المحكمة تحدد عقود الائتمان الإيجاري أو عقود الكراء أو التزويد بالسلع أو الخدمات الضرورية للحفاظ على نشاط المقاولة بناء على ملاحظات الأطراف المتعاقدة مع المقاولة التي يقوم السنديك بالإبلاغ بها. يكون الحكم الذي يحصر المخطط بمثابة تفويت لهذه العقود.[80]
وإذا كان هذا استثناء من القاعدة القائلة بعدم تفويت العقود فإن أهميتها تكمن في أن الأصول المفوتة قد تكون غير ذات فعالية بدون تلك العقود.
ويتعلق الأمر بعقود الإيجار الإئتماني والكراء والتزويد بالسلع والخدمات، ولا يتم تفويت هذه العقود مع المقاولة إلا إذا كانت أي العقود لازالت سارية التنفيذ وضرورية للإبقاء علي نشاط المقاولة. ويتوجب على المحكمة عند الحكم بتفويت العقود مع المقاولة استدعاء الأطراف المتعاقدة إلى الجلسة برسالة مضمونة مع
إشعار بالتوصيل، ويقوم كاتب الضبط بهذا الاستدعاء.[81] ويتم تنفيذ هذه العقود وفق الشروط المعمول بها عند فتح المسطرة على الرغم من كل شرط مخالف، مع مراعاة آجال الأداء التي يمكن أن تفرضها المحكمة لضمان التنفيذ السليم للمخطط بعد الاستماع إلى المتعاقد أو استدعائه بشكل قانوني.
المطلب الثاني: التصفية القضائية
يعتبر الحكم بالتصفية القضائية إيذانا بفض المقاولة لأنها أصبحت في حالة مختلة وميئوس منها بشكل لا رجعة فيه، كما نصت على ذلك المادة 619 من م ت، بغض النظر عما إذا كان هذا الحكم بعد فشل التسوية القضائية أو دون الحاجة إلي المرور بها. وسواء كان بطلب من السنديك أو المراقب عبر القاضي المنتدب أو بدعوة من أحد من الأغيار أو تلقائيا من طرف المحكمة المختصة نفسها، غير أنه لهذا الحكم صيغة وآثار ( فقرة أولي ) وإجراءات معينة ( فقرة ثانية)
الفقرة الأولي : حكم التصفية وآثاره
أولا: الحكم
يتم النطق بالتصفية القضائية بشكل مباشر حينما تكون وضعية المقاولة مختلة بشكل لا رجعة فيه ولذا نصت الفقرة الأولي من المادة 619 م ت، على أنه تفتح مسطرة التصفية القضائية إذا تبين أن وضعية المقاولة مختلف بشكل لا رجعة فيه[82]، ولا يشترط لهذا الحكم القضائي أن يكون لاحقا علي التسوية القضائية فالمحكمة التجارية غير ملزمة بدءا بتطبيق مسطرة التسوية القضائية فبمجرد ما يثبت للمحكمة أن وضعية المقاولة مختلة بشكل لا رجعة فيه إلا وتقضي مباشرة وفورا بالتصفية القضائية[83]، ويكون هذا الحكم قائما علي أساس التوقف الكلي للنشاط التجاري والتوقف الكلي عن دفع ديون الشركة، هذا ما أيده الحكم القضائي الصادر عن المحكمة التجارية في الرباط المنعقدة للحكم في شأن التنازع الحاصل بين المدعي الشركة الصناعية والتجارية لآلات النسيج والخياطة والجلد المدعوة ( سيكاتيك )، والمدعى عليها شركة (إينوفا كونفكسيون) , بشأن امتناع الأخيرة عن سداد ديونها الحالة الأجل بتاريخ 27-01-1999 حيث كان منطوق الحكم بفتح مسطرة التصفية القضائية في حق شركة (إينوفا كونفكسيون) وباعتبار 16-11-1998 تاريخ رفع الدعوى هو تاريخ التوقف عن الدفع، كما عينت المحكمة قاض منتدب وسنديكا في نفس الجلسة.[84] وإن كان لها أن تعينهم في وقت لاحق علي قرار التصفية.
ويتبادر إلى الذهن أن حكم التصفية يوقف المقاولة عن النشاط، وإذا كان هذا على خلاف ما اتجه إليه المشرع المغربي، حيث يسمح قانون إنقاذ المقاولة التي تعاني من صعوبات ببقاء سير المقاولة قدر الإمكان؛ لأنه إذا كان الغرض الأساسي من التصفية القضائية هو إنجاز الأصول وتصفية الخصوم وتوزيع العائدات على الدائنين فإن تحقيق هذا الغرض على أحسن وجه قد يتطلب في بعض الأحيان استمرارية النشاط، ولو أن المقاولة محكوم عليها بالتصفية القضائية، فإنجاز التصفية القضائية قد يتعرض للتأخير نتيجة إما لطول الإجراءات المعقدة أو لكثرة التنازعات التي تحوط مختلف مراحل التصفية، والتي قد تدوم سنة أو أكثر؛ مما يجعل تجميد نشاط المقاولة أو أحد فروعها خلال فترة طويلة كارثيا يضر إما بالمصلحة العامة، أو ينعكس سلبا علي مصلحة الدائنين[85]، وهذا ما نصت عليه المادة 620 من م ت بكونه " إذا اقتضت المصلحة العامة أو مصلحة الدائنين إقرار نشاط المقاولة الخاضعة للتصفية القضائية جاز للمحكمة أن تأذن بذلك لمدة تحددها إما تلقائيا أو بطلب من السنديك أو وكيل الملك.[86]
وفيما يبدو فإن المشرع يدرك أهمية الدور الاقتصادي لنشاط المقاولات بإدراجه لوكيل الملك كمختص قانونا لتأييد استمرار المقاولة؛ لما يمكن أن يكون لها في نظره من أهمية لخدمة البلد.
ومن المعروف أنه لاستمرارية الشركة طور التصفية لابد من الإبقاء على شخصيتها المعنوية لتستمر فقط في تنفيذ العقود التي تعتبر في طور الإنجاز[87].
غير أنه لا يمكن للمحكمة أن تأذن باستمرار نشاط المقاولة إلا إذا توفر واحد من الشرطين التاليين:[88]
- إذا اقتضت المصلحة العامة ذلك، بأن تبين للمحكمة أن المصلحة العامة تقتضي استمرار الإنتاج، وللقاضي السلطة التقديرية في تلك المصلحة، كالحفاظ على مناصب الشغل ولو لفترة معينة، أو الحفاظ على منتوج ذي مصلحة عامة كالإنتاج الطبي أو الصيدلي أو الحربي.
ـ إذا اقتضت مصلحة الدائنين استمرار نشاط المقاولة ويخضع تقدير مصلحة الدائنين لسلطة قضاة الموضوع كذلك، وقد تتجسد هذه المصلحة في متابعة تصريف مخزون الإنتاج في ظروف جيدة؛ للزيادة في أصول المقاولة، أو التخلي عن سوق مربحة، أو صفقات مربحة لم يقع إتمامها بعد.
ثانيا : آثار الحكم القاضي بالتصفية القضائية
يحدث الحكم القاضي بالتصفية القضائية للمقاولة أثارا هامة سواء ما يتعلق منها ومس بالمركز القانوني للمدين( أ ) أو لدائن المقاولة ( ب )
أ – المدين: يفهم من نص المادة 619/3 من م ت أنه نتيجة للحكم القاضي بالتصفية يترتب على المدين التخلي عن إدارة أمواله والتصرف فيها وذلك بقوة القانون، ولا يقتصر هذا التخلي أو الحجز على أمواله داخل المقاولة، وإنما كل أمواله
الأخرى ما دامت مسطرة التصفية لم تقفل بعد، ويختلف غل يد المدين هنا عن المرحلة المؤقتة أو مرحلة الملاحظة ـ أو المراقبة في فرنسا ـ التي تتلو الحكم بالتسوية القضائية فغل اليد في المسطرة الأول ـ مسطرة التصفية ـ يتميز بالشمولية بمعنى أن السنديك يحل بقوة القانون محل المقاول المدين في الإدارة والتصرف والتقاضي إلى أن يتم قفل المسطرة[89]. ونجد أن هذا المنحى مقبول ما دام لا يرجى من فتح المسطرة إنقاذ المقاولة وحتى لا يتم الإضرار بمصالح الدائنين الذين تعتبر المسطرة مقررة لفائدتهم.[90] والغرض الذي يرجوه المشرع من هذا الإجراء هو حفظ الحقوق المترتبة على المدين من إهدارها أو التصرف فيها بطريقة مضرة لهم. ويجري غل اليد في الفقه والتشريع المقارن ابتداء من تاريخ أو يوم صدور الحكم ولو لم ينص هذا الأخير على ذلك، بل ذهبت محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 10 إبريل 1957 إلى أن أثر غل اليد ينطلق من الساعة الأولى ليوم صدور الحكم، ولو ذكر هذا الأخير الساعة التي صدور فيها، وما أكده كذلك النقض الت
تختلف دعوى المنافسة غير المشروعة من دعوى التقليد من عدة أوجه :
1- دعوى التقليد : تفترض أساسا بأن هناك حقا قد تم الاعتداء عليه أي الاعتداء مس بحق المدعي ، بينما في دعوى المنافسة غير المشروعة فإن المدعى ينتقد أمام القضاء موقف أو تصرف المدعي عليه غير اللائق أي أن الدعوى تنصب على التصرف المنتقد للمدعي عليه[39] .
2- دعوى التقليد: تحمي الحق المعتدى عليه بجزاءات متعددة تصل إلى عقوبة الحبس فهي دعوى زجرية في حين أن دعوى المنافسة غير المشروعة لا تصل إلى نفس صرامة الدعوى الأولى فهي دعوى خاصة ترمي إلى ردع التصرفات غير المشروعة في إطار مدني صرف[40].
3- دعوى التقليد: هي جزاء للاعتداء على الحق بينما المنافسة المشروعة هي جزاء لعدم احترام الواجب .
4- لا يمكن إقامة دعوى التقليد إلا إذا توفرت شروطها الخاصة في حين أن دعوى المنافسة غير المشروعة لا تتطلب نفس الشروط ، فشروطها هي شروط كل دعوى وبذلك تكون دعوى التقليد أضيق نطاقا من دعوى المنافسة غير المشروعة[41].
المطلب الثاني : الأساس القانوني للمنافسة غير المشروعة وشروطها .
سنحاول التطرق من خلال هذا المبحث إلى كل من الأساس القانوني للمنافسة غير المشروعة وذلك في(المطلب الأول) وإلى شروطها في( المطلب الثاني).
الفقرة الأولى : الأساس القانوني للمنافسة غير المشروعة
لقد ثار جدل فقهي حول الأساس القانوني لدعوى المنافسة غير المشروعة فهناك من يعتبر العمل غير المشروع خطأ يلزم مرتكبه بتعويض الضرر الحاصل للغير شريطة أن يثبت هذا الأخير شروط هذه الدعوى من خطأ أو ضرر وعلاقة سببية بينما ارتكز منتقدو هذه النظرية على كون دعوى المنافسة غير المشروعة ترمي إلى أبعد ما ترمي إليه دعوى المسؤولية التقصيرية إذ انه إذا كانت هذه الأخيرة تهدف إلى تعويض الضرر فان دعوى المنافسة غير المشروعة ترمي بالإضافة إلى ذلك اتخاذ تدابير وقائية مستقبلا [42].
بينما يرى البعض الآخر آن أساس هذه الدعوى ليس عملا تقصيريا بل أساسها مستمد من الحق المانع الاستئثاري الذي يتمتع به صاحب الحق ؛ بحيث أن هذه الدعوى تقترب من دعاوي الحيازة[43] .
أما على صعيد التشريع فإننا نلاحظ أن الحماية من المنافسة غير المشروعة تختلف من دولة إلى أخرى فهناك من الدول من وضعت نظاما خاصا يحدد ما يمكن أن يعتبر من المخالفات التي تشكل منافسة غير مشروعة ويرتب الجزاءات المدنية والجنائية كقوانين الولايات المتحدة الأمريكية ، والقانون الألماني الذي وضع حماية
مدنية وجنائية وجرم وعاقب كثيرا من الأفعال مثل الدعاية الكاذبة والاستعمال التعسفي للعلامات والإساءة إلى التجار والصناع[44].
ولقد حدا المشرع المغربي حدو المشرع الألماني بوضعه نظاما خاصا وقائما بذاته ، مستقلا عن القواعد العامة لنظام المسؤولية التقصيرية ليرتكز على دعوى جبر الأضرار ودعوى وقف الأعمال ، يمارسها الفرد والمقاولة المتضررة ونقابات المهن[45].
وتأثر القانون العراقي بمسار القانونين الألماني والإيطالي نسبيا بتعداد بكيفية دقيقة الأعمال المشكلة للمنافسة غير المشروعة وخصص لها الجزاءات المترتبة عن مخالفاتها . في حين نجد تشريعات أخرى لم تضع نظرية كاملة ومستقلة للمنافسة غير المشروعة تاركة أمر ذلك للقضاء وللقواعد العامة التي تحكم المسؤولية التقصيرية ونذكر من بينها فرنسا ، هولندا ، بلجيكا و مصر[46].
فأساس دعوى المنافسة غير المشروعة في منظور التشريع هو المسؤولية المدنية تقصيرية أو تعاقدية إذ لا مانع يمنع من حماية حقوق الملكية الصناعية عن طريق الحماية التعاقدية وذلك بالاتفاق على عدم القيام بعمل من شأنه منافسة صاحب الحق انطلاقا من مبدأ سلطان الإرادة المنصوص عليه في الفصل 230 قانون الالتزامات والعقود[47]. ومن خلال قانون 17.97 المتعلق بحماية الملكية الصناعية نلاحظ انه قد عرف المنافسة غير المشروعة وذلك في المادة 184 بأنها "كل عمل منافسة يتنافى وأعراف الشرف في الميدان الصناعي أو التجاري" كما أوردت نفس المادة الأعمال والبيانات التي من شأنها أن تشكل أعمال منافسة غير مشروعة .
كما أضاف المشرع في القانون الجديد وخاصة في مادته 185 بأن الأعمال المكونة للمنافسة غير المشروعة تقام بشأنها دعوى مدنية لوقف الأعمال التي يقوم عليها ودعوى التعويض وهي نفس الجزاءات التي كان ينص عليها القانون القديم أي ظهير 1916 وذلك في الفصل 91 منه وأخيرا مهما يكن من اختلاف الاتجاهات الفقهية والتشريعية حول أساس المنافسة غير المشروعة فإن القضاء قد استقر على جعل هذه الدعوى منضوية تحت لواء المسؤولية التقصيرية .
الفقرة الثانية : شروط دعوى المنافسة غير المشروعة
يشترط لقبول دعوى المنافسة غير المشروعة أن تكون منافسة أولا ثم أن تكون هذه المنافسة غير مشروعة وأن يكون ثمة ضرر لحق المدعي ، ويفترض القضاء وقوع الضرر مادامت المنافسة غير مشروعة من غير حاجة إثباته وإجمالا يؤسس القضاء دعوى المنافسة غير المشروعة على قواعد المسؤولية التقصيرية[48] وقد ذهب العميد Rippert إلى أن تأسيس دعوى المنافسة غير المشروعة على قواعد المسؤولية التقصيرية أمرا اصبح لا يستقيم مع الاعتراف للتاجر بحقوق الملكية التجارية والصناعية لأن هذه الملكية المعنوية تتطلب حماية هذه الحقوق بدعوى خاصة كما تحمى الملكية المادية بدعوى الاستحقاق[49].
أولا: الخطأ :
عرف المشرع المغربي الخطأ في الفقرة الأخيرة من الفصل 78 ق.ا.ع بأنه "ترك ما كان يجب فعله أو فعل ما كان يجب الإمساك عنه وذلك من غير قصد لإحداث الضرر" يتبين أن شرط الخطأ من أهم شروط المنافسة غير المشروعة وذلك أنه وحسب الأستاذ عبد الله درميش إذا كان الأصل في المنافسة في ميدان التجارة والصناعة حق مشروع فإنه يتعين معرفة متى يعتبر الخطأ مستوجبا لنوع التجارة ومبادئ الأمانة و الشرف والاستقامة المتعارف عليها معايير لتحديد للمسؤولية[50] مما يجعل معه صعوبة في تحديد معنى الخطأ في مجال التجارة والصناعة حيث يصعب وضع حد فاصل بين ما يعتبر مشروعا وبين ما لا يعتبر كذلك.
يمكن اعتبار العادات التجارية و المهنية مشروعية المنافسة أو عدم مشروعيتها . بحيث أن عدم احترامها تتسم بالا مشروعية غير انه يلاحظ أن المادة 184 من قانون 17.97 المتعلق بحماية الملكية الصناعية لم تحصر الأعمال المكونة للمنافسة غير المشروعة . وهذا دليل على أن المشرع المغربي في القانون الجديد قد منح للمحاكم سلطة تقديرية لتحديد الأعمال التي تشكل أعمال منافسة غير مشروعة .
وعموما فإن ركن الخطأ كشرط في المنافسة غير المشروعة يستلزم توفر عنصرين وهما : ضرورة وجود منافسة ثم عدم المشروعية[51] .
ثانيا : الضرر
يتمثل الضرر في مجال المنافسة غير المشروعة في فقد التاجر لزبنائه ضحية لأعمال غير مشروعة . وإذا كان إثبات الضرر في إطار القواعد العامة يكون بكافة وسائل الإثبات فانه في ميدان حقوق الملكية الصناعية يتم إثبات الضرر الناتج عن الاعتداء عن الحق المالي طبقا للقواعد العامة .
وأخيرا فإن تقدير الضرر بكل دقة في دعوى المنافسة غير المشروعة يكون جد صعبا نتيجة وجود عناصر مساعدة على ذلك لهذا كثيرا ما تقدر المحاكم النصوص تقديرا جزافيا ، مما يخرجنا من دائرة المسؤولية المدنية إلى نطاق العقوبة المدينة التي لا ترتبط فيها الجزاء بقيام الضرر ولا بمقداره . وهذا ما أكدته محكمة الاستئناف بالدار البيضاء في قرارها الصادر في 6 يوليوز 1998 حينما رأت بأن " التعويض
المحكوم به مبالغ فيه بعض الشيء وتقرر حصره في مبلغ 3000 درهم عوض 10000 درهم"[52].
ثالثا : العلاقة السببية بين الخطأ والضرر
إن ركن العلاقة السببية بين الخطأ المنافس والضرر الحاصل لصاحب الحق المتضرر شرط أساسي لقبول دعوى المسؤولية التقصيرية إلا أن هذا الركن في دعوى المنافسة غير المشروعة يتساهل فيه فقها وقضاء كركن الضرر ما دام الرأي السائد هو افتراض تحقق الضرر بمجرد ارتكاب المعتدي أفعالا تشكل منافسة غير مشروعة وبذلك فإن أهم ركن في هذه الأخيرة هو ركن الخطأ[53]. وعليه فانه طالما لا تشترط المحاكم إثبات الضرر الحال المحقق فإن إثبات العلاقة السببية بين الخطأ والضرر يكون غير ضروري[54].
الفصل الثاني:مساطر معالجة صعوبات المقاولة
لقد أحدث المشرع المغربي نظام صعوبات المقاولة بمقتضى مدونة التجارة لفاتح غشت 1996، وحيث جاء به كبديل لنظام الإفلاس الذي كان معمولا به في ظل القانون السابق لسنة 1913 ويرجع ذلك لأسباب تكمن في غالبيتها في حركة تغير التي يعرفها المغرب على مستوى الميادين الاجتماعية و الاقتصادية و السياسية ومحاولة منه بالدفع بالمقاولات المغربية إل الأمام لما تشكله من أهمية اقتصادية .
أما السبب الأخر فمرده لضغوطات خارجية تجلت في التحولات الأقتصادية والسياسية الدولية وما أفرزته من تدويل للمنتجات وعولمة الأسواق بشكل زكى المنافسة التجارية الدولية، وأيضا الشراكة التي أبرمها المغرب مع الإتحاد الأوربي وكذلك توجه المنظمة العالمية للتجارة نحو توحيد التنظيمات التجارية على المستوى العالمي .
وعليه سنعمل على دراسة وتحليل هذا النظام مقسمين بذلك هذا الفصل وفق المنهج الأتي:
المبحث الأول: مساطر الوقاية
المبحث الثاني: مسطرة التسوية والتصفية القضائية
المبحث الأول : مساطر الوقاية من صعوبات المقاولة
لقد عمد المشرع المغربي بموجب مقتضيات مدونة التجارة إلي الاهتمام وبشكل كبير بوضعية المقاولة خلال الفترة السابقة للتوقف عن دفع ديونها الحالة , حيث وضع أحكاما متوخيا من ورائها تجنب مخاطر الوقوع في صعوبات من شأنها أن تؤثر علي تسيير نشاطها الطبيعي وتزداد تبعا لذلك المخاطر التي يمكن أن تتعرض لها مختلف الأطراف المرتبطة بها وذات مصلحة في بقائها ووجودها .
ويقصد بمساطر الوقاية من صعوبات المقاولة بصفة عامة تلك التدابير الحمائية التي تروم مواجهة واستفحال علامات وبوادر الصعوبات للحيلولة دون تطورها إلي صعوبات حقيقية تهدد استمرارية الحياة الإقتصادية للمقاولة [55]
وتنقسم مساطر الوقاية من الصعوبات إلي قسمين :
* وقاية داخلية: وتلعب فيها أجهزة المقاولة دورا كبيرا وعلي الخصوص مراقب الحسابات الذي عزز دوره وسلطاته في هذا المجال قانون شركات المساهمة
* وقاية خارجية : وهذه المسطرة محددة بمقتضيات المادة 545 من م ت حيث تنتقل مسطرة الوقاية إلي جهات أجنبية عن المقاولة وتتمثل أساسا في رئيس المحكمة التجارية والوكيل الخاص .
- المطلب الأول مسطرة الوقاية الداخلية : [56]......la prévention interne
هذه المسطرة عبارة عن مجموعة من الإجراءات والتدابير الإدارية والاقتصادية التي يتم أتخادها داخل المقاولة بواسطة أجهزتها وذلك بإتباع مسطرة محددة للتغلب علي علامات وبوادر الصعوبات التي تخرق سيرها العادي [57]
وما كانت تسمية المشرع لها بالوقاية الداخلية من صعوبات المقاولة إلا لكونها تمارس من طرف الأجهزة الداخلية للمقاولة والتي تتألف في أغلبها من رئيس المقاولة مراقب الحسابات الشركاء , إدارة المقاولة , أي بعبارة أوضح انحسار مجالها في النطاق الداخلي للمقاولة وبين أعضائها .
ومسطرة الوقاية منظمة بموجب المادتين 546 و 547 من م ت ويتم تحريك هذه المسطرة من طرف :
* إما من طرف مراقب الحسابات إن وجد في الشركة أو أي شريك في الشركة عند ملاحظته لوقائع أو لكل ما من شأنه الإخلال بإستمرارية استغلالها "المقاولة " وعلي هذه الجهات متي تبين لها هناك اختلالات فإنها تعمل علي إخبار رئيس المقاولة بذلك بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل وذلك داخل ثمانية أيام من تاريخ اكتشافه لهذه الوقائع يدعوه فيها إلي تصحيح ذلك الإخلال [58] . وتعتبر هذه الوقائع ذات مصادر متعددة كتدهور المقاولة في وضعيتها المالية أو فقدان أسواق مهمة أو تكرار الإضرابات عن العمل .
لذلك سننتقل للحديث عن فئتي المحاسب والشركاء.
مراقب الحسابات:
يعد مراقب الحسابات جهازا أوجده المشرع لرقابة الشركة والتدقيق في حساباته وماليتها، حماية للشركة ذاتها وللمساهمين أنفسهم وللأغيار، من خلال نصه على تعيين مراقب أو مراقبين للحسابات إما وجوبا أو اختيارا في بعض الشركات[59].
ومراقب الحسابات إما شخص ذاتي أو معنوي فقد نص المشرع على تعيينه وجوبا كلما تعلق الأمر بشركة المساهمة حيث أكد ذلك القانون رقم 17-95 وذلك من خلال المادة 159 التي نصت على أنه: يجب أن يتم في كل شركة مساهمة تعيين مراقبين للحسابات يعهد إليهم بمهمة مراقبته وتتبع حسابات الشركة"، أو كلما تعلق
الأمر بالشركات التي يفوق رقم معاملاتها 50 مليون درهم، أما الحالة الثانية والمتعلقة باختيارية تعيين مراقب الحسابات فإنها تشمل باقي الشركات.
ويعين مراقب الحسابات من طرف الجمعية العامة لمدة 3 سنوات مالية وذلك بعد تأسيس المقاولة أو أثناء التأسيس لمدة سنة، وفي حالة عدم تعيينه من طرف الجمعية العامة فإنه يعين من طرف رئيس المحكمة حسب المادة 165 باعتباره قاضي المستعجلات.
ويقوم المحاسب بمهمة التحقق من القيم والدفاتر والوثائق المحاسبية للشركة، ومن مراقبة مطابقة حساباتها للقواعد المعمول بها، ولا يمكن لأحد الاحتجاج بالسر المهني ضد مراقب الحسابات.
الشركاء:
إنه في بعض الأحيان يمكن القول بأنه لا يمكن ولا ينبغي المراهنة على مراقب الحسابات وحدة فيما يخص وقاية المقاولة من الصعوبات التي تواجه المقاولة،مما دفع المشرع المغربي إلى إسناد المسطرة الداخلية إلى الطرف الآخر وهو الشريك.
وبذلك يمكن للشركاء في كافة الشركات التجارية ما عدا شركة المحاصة والشركات ذات المسؤولية المحدودة ذات الشخص الواحد، أن يحركوا مسطرة الوقاية إما بشكل فردي أو جماعي، بصرف النظر عن عدد الأسهم، في كل تبين له أن ثمة إخلال قد يؤدي إلى عرقلة استمرارية المقاولة، كان من حقه أن يبلغه إلى رئيس المقاولة " الشركة".
ولهذا أكد الحق الذي منحه المشرع للشريك في تحريك مسطرة الوقاية دور كبير تنتج عنه مجموعة من المزايا في كون ممارسة هذا الحق من طرف الشريك يعوض الحالات التي لا يعين فيها السنديك، إضافة إلى كون الشركاء هم أصحاب المصلحة في استمرار ونجاح المقاولة. وبالتالي هم أحق بضمان هذا النجاح والسهر على تحقيقه بواسطة الواقية، إلا أن هذه المزايا ليس على إطلاقها بل إن إسناد هذا الحق للشريك فيه بعض العيوب، من بينها أن الخبرة التي يتمتع بها المحاسب أو مراقب الحسابات لا توجد عند الشريك. وبذلك يمكن للشركاء أن ساهموا في عرقلة نشاط المقاولة نظرا لانعدام الخبرة والأهلية الكافية التي يتوفر عليها مراقب الحسابات.
كيفية تحريك مسطرة الوقاية الداخلية
تمر مسطرة الوقاية الداخلية بثلاث مراحل
حيث في المرحلة الأولى:
يتم اكتشاف الوقائع التي من شأنها الإخلال باستمرارية استغلال المقاولة، فيبلغ مراقب الحسابات أو أي شريك في الشركة، حسب المادة 546 من مدونة التجارة، لرئيس المقاولة الوقائع التي من شأنها التأثير على استمرارية النشاط داخل المقاولة، ويمكن القول عامة أن هذه الوقائع قد تكون اتفاقية أو قانونية أو تكون مستمدة من عنصر التمويل أو التسيير أو نقص المراقبة كأن تكون الشركة متوقفة عن أداء الضرائب، وأجور العمال، أو سوء تسيير السجل التجاري... ويتعين على مراقب الحسابات إنذار رئيس المقاولة بإزالة الإخلال مع الإشعار بالتوصل يدعوه فيه إلى تصحيح الإخلال، مما يمكن للشريك أن يقوم بذلك الشريك داخل أجل 8 أيام تبتدأ من يوم اكتشاف الوقائع، وبمجرد تبليغ الرئيس بذلك فيتعين على الشريك أو مراقب الحسابات أن ينتظر مدة 15 يوما تبدأ من يوم توصل رئيس المقاولة بذلك الإنذار، فإذا توصل الرئيس إلى حل ما فإن المسطرة تتوقف عند هذا الحد. وإذا لم يستجيب أو لم يصل شخصيا إلى حل. وجب على الشريك أو مراقب الحسابات أن يعلم الجمعية العامة.
أما المرحلة الثانية:
فتأتى بدعوى من الجمعية العامة لانعقاد إذا لم يستجب رئيس المقاولة لدعوى التصحيح أو كانت الإجراءات التي اتخذها غير كافية لتصحيح الإخلال وهو ما يستدعي آنذاك الجمعية للانعقاد.
ويبعث الشريك أو المراقب للجمعية تقريرا يتضمن الوقائع التي ثم اكتشافها والنتائج التي تم التوصل إليها، وبيان ما إذا كانت كافية أم لا، وتناقش الجمعية التقرير بحضور المراقب الذي لا يجوز له التدخل في اتخاذ القرار لأن صواب أو خطأ السياسة المتبعة في المقاولة تبقى من اختصاص الشركاء والمساهمين.
إلا أن المراقب ورئيس المقاولة إذا لاحظنا أن الاستغلال لا زال على الرغم من هذه القرارات متعثر الأمر الذي يؤدي إلى ثقل المسطرة في المرحلة الثالثة.
أما المرحلة الثالثة أو النهائية
فهي التي يتم فيها إعداد تقرير اختياري إلى رئيس المحكمة التجارية، ويتم اللجوء إلى هذه المرحلة في حالة تحمل الإجراءات التصحيحية المادة (547 من م.ت. )
المطلب الثاني: مسطرة الوقاية الخارجية la prévention externe :
قد سميت هذه المسطرة بالوقاية الخارجية لأن الأطراف الفاعلة في تسييرها والمساهمة في تحقيق أهدافها لا تنمي إلى الأجهزة الداخلية للمقاولة، ولا تربط بها أية مصلحة مشتركة، ومسطرة الوقاية الخارجية وليدة مدونة التجارة الجديدة بحيث يهدف من خلالها إجراء تسوية ودية مع دائني المقاولة قصد العمل على الخروج بها من الوضعية الاقتصادية والمالية التي تعشها ولا تستطيع مواجهتها بإمكاناتها الخاصة، كما كان معروفا في نظام الإفلاس حين كان التاجر المتوقف عن دفع ديونه الحالية سلك كل السبل التي تخول له تفادي الحكم بإفلاسه وكان يلجأ إلى إبرام اتفاق ودي مع الدائنين أو أن يسلك الطريق القضائي الوقائي في تفادي الحكم بشهر إفلاس.
أما الشركات التي تخضع لمسطرة الوقاية الخارجية فيتبين من المادة (548 من م.ت) أن هذه المسطرة تطبق على كل شركة تجارية أو مقاولة فردية أو حرفية تواجه صعوبات من شأنها أن تخل باستمرارية استغلالها. ما عدا شركة المحاصة فإنها لا تخضع لهذه المسطرة ما لم يكن غرضها تجاريا أو حرفيا كما يشمل هذه المسطرة المقاولات المملوكة على الشياع ولو لم تتخذ شركة سواء كانت المقاولة فردية أو جماعية شريطة أن تكون المقاولة تجارية أو حرفية، ولا تطبق أيضا هذه المسطرة
على المقاولات العمومية لأنها تقع تحت الوصاية الإدارية للدولة، والتي لا تخضع لمساطر معالجة صعوبات المقاولة.
كيفية تحريك مسطرة الوقاية الخارجية
تتحقق مسطرة الوقاية الخارجية بتدخل رئيس المحكمة التجارية الذي له صلاحية استدعاء رئيس المقاولة والتعرف على الوضعية الحقيقية للشركة كما أن له إمكانية تعيين وكيل خاص لتخفيف الاعتراضات المحتملة من طرف المتعاملين مع المقاولة وللتدليل على الصعوبات التي تواجهها المقاولات.
استدعاء رئيس المقاولة:
حسب المادة 645 يختص رئيس المحكمة التجارية وحده دون غيره بإثارة مسطرة الوقاية الخارجية لانقاد المقاولة وتصحيحها متى تبين من خلال تقرير مراقب الحسابات أو رئيس المقاولة أو أي شريك أو من كل تصرف أو من كل وثيقة ما من شأنه أن يخل باستمرارية استغلال المقاولة، وتبدأ هذه المسطرة باستدعاء رئيس المقاولة من طرف رئيس المحكمة التجارية الموجود في مكان المؤسسة التجارية الرئيسية أو في المقر الاجتماعي للشركة بمجرد اكتشاف الصعوبات التي من شأنها أن تخل باستمرارية الاستغلال قصد النظر في الإجراءات لتصحيح الوضعية، ورغم ما أشارت إليه المادة 548، فإن هذه المادة تثير العديد من الإشكالات التي لم ينتبه إليها المشرع والمتمثلة خصوصا في حالة غياب رئيس المقاولة التجارية أو رفضه تلبية رئيس المحكمة لحضور الاجتماع بينه وبين رئيس المحكمة التجارية ، قصد بحث الطرق الناجعة للوقاية من هذه الصعوبات وإنقاذ المقاولة.
ويلتزم رئيس المقاولة بتوضيح التدابير والإجراءات التي سيتخذها ولا يسوغ لرئيس المحكمة أن يدلي برأي في الحلول المقترحة وبالتوجيهات التي يراها ضرورية ومتى تبين له أن الحلول المقترحة غير مقنعة كان له أن يطلع على الرغم من أية مقتضيات تشريعية مخالفة للمعلومات التي من شأنها إعطاؤه صورة تصريح عن الوضعية الاقتصادية والمالية للمقاول المدين، وذلك عن طريق مراقبي الحسابات والإدارات والهيئات العمومية أو ممثل العمال أو أي شخص ذو خبرة واختصاص سواء كان شخصا طبيعيا أو معنويا.
تعيين وكيل خاص:
طبقا للمادة 549 من المدونة إذا تبين لرئيس المحكمة التجارية أن صعوبات المقاولة قابلة للحل بفضل تدخل أحد الأغيار يكون بمقدوره، تخفيف الاعتراضات المعتمدة للمتعاملين المعتادين مع المقاولة، عينه وكيل خاص وكلفه بمهمة وحدد له أجلا لانجازها إما تلقائيا أو بطلب من رئيس (المقاولة) وتقدير رئيس المحكمة التجارية حول ما إذا كانت الصعوبات قابلة للتدليل أو غير قابلة للتدليل يتم بناء على المعلومات المقدمة إليه حول الوضعية الاقتصادية والمالية لمقاولة المدين.
بذلك يقوم رئيس المحكمة بتعيين الوكيل الخاص، أو عدم تعيينه خصوصا إذا كافة المقاولة متوقفة عن الدفع أو أن عملية الإنقاذ مستحيلة. وقرار تعيين الوكيل الخاص لا يقبل أي طعن، فالتعيين يكون لصالح المقاول المدين والطعن يؤدي إلى إطالة وتعقيد المسطرة، وتقتصر مهمة الوكيل الخاص في مساعدة المقاول على إنقاذ المقاولة وتصحيح وضعيتها المالية والاقتصادية دون أن يتدخل في شؤون الإدارة والتسيير.
التسوية الودية: règlement amiable
تعد هذه المسطرة من مساطر الوقاية الخارجية لكون وجود دائنين والمصالح من شروط تطبيقها، إذ تساهم في إنقاذ المقاولة من الصعوبات التي تحتاجها، فتوفر الأموال اللازمة لإنجاز مشاريعها كما تعد مسطرة تعاقدية تروم إلى إنجاز اتفاق ودي يشرف عليه رئيس المحكمة التجارية بمقتضى قرار صادر عنه.
شروط إبرام التسوية الودية:
لقد حدد المشرع الشروط اللازمة لإبرام اتفاق التسوية الودية وهي كالتالي:
- أن لا تكون المقاولة متوقفة عن سداد ديونها المستحقة عند الحلول
- الحاجة إلى الأموال أو التمويل الملائم لمشاريع المقاولة.
- تعيين المصالح
- هذه المسطرة تكون من طرف رئيس المقاولة وحده دون غيره.
اتفاق التسوية
في حالة اختيار التسوية الودية وتعين المصالح من طرف رئيس المحكمة التجارية يقوم هذا الأخير بالتقريب والتفاوض بين المقاول المدين وبين دائنيه دون ممارسة أي سلطة قهرية أو سلطة اتخاذ القرار ولا إدارة المقاولة ولا التصرف في أموالها، ويترتب على التسوية الودية ما يلي:
- يمنع إقامة أي دعوى قضائية من قبل الدائنين حتى لا يفرض على المقاول أداء مبالغ مالية أو فسخ عقد لعدم أداء مبلغ مالي أو منع ممارسة الدائنين حق التنفيذ على منقولات أو عقارات المقاولة وبالمقابل يمنع على المدين المقاول الأداء الكلي أو الجزئي لأي دين سابق على إجراء عملية التسوية شرط:
· القيام بتصرفات خارجة عن السير العادي للمقاولة
· عدم منح رهن رسمي أو حيازي
وفي حالة عدم تنفيذ الالتزامات الناشئة عن اتفاق التسوية الودية من طرف رئيس المقاولة المدينة أو مسيروها ليعد إخلال بالاتفاق ينجم عليه ما يلي:
· فسخ الاتفاق
· سقوط كل الآجال الممنوحة.
المبحث الثاني : مسطرة التسوية والتصفية القضائية
إذا مرت المقاولة بمرحلة الوقاية ولم تفلح هذه الأخيرة في إنقاذ الأولي تعين نقلها لمرحلة المعالجة, حيث تتم معالجتها بالتسوية القضائية كمرحلة أولي ( المطلب الأول ) فإذا لم تؤدي النتائج المطلوبة تم اللجوء إلي مرحلة ثانية هي التصفية القضائية ( المطلب الثاني ) .
المطلب الأول : التسوية القضائية
إن معالجة صعوبات المقاولة عن طريق التسوية القضائية الهادفة إلي المحافظة عليها تتم عادة باعتماد مخطط الاستمرارية الذي يعني إسعافها وهي بين يدي مالكها ( فقرة أولى )، أو مخطط التفويت الذي يهدف إلي إخراج المقاولة من بين يدي مالكها، وتفويتها للغير ( فقرة ثانية ).
الفقرة الأولي : مخطط الاستمرارية
نصت المادة 592 من مدونة التجارة المغربية على أن المحكمة المختصة تقرر استمرارية المقاولة إذا كانت هناك إمكانيات جدية لتسوية وضعها وسداد خصومها، لذلك يتعين علي السنديك مباشرة تصفية الخصوم، وإعادة هيكلة المقاولة.
1ـ تصفية الخصوم:
إذا تبين للمحكمة أن هناك معايير جدية لتسوية وضعية المقاولة وتسديد ديونها قضت باستمرارية المقاولة، بمعنى أن هذا المخطط يخضع للسلطة التقديرية لقضاة الموضوع، كما ينص الفصل 590 من مدونة التجارة: ( تقرر المحكمة إما استمرار قيام المقاولة بنشاطها أو تفويتها أو تصفيتها القضائية، وذلك بناء علي تقييم من السنديك، وبعد الاستماع إلي أقوال رئيس المقاولة والمراقبين ومندوب العمال[60].) فالمحكمة لا تنطق بمخطط الاستمرارية إلا إذا أبان المدين عن إمكانية جدية
لتسديد خصوم المقاولة( المادة 592 السابقة م ت). ويتعلق الأمر بالديون الناشئة قبل حكم فتح المسطرة القضائية، وبالتالي فإن قرارت المحكمة فيما يخص تصفية الديون طبقا للمادة 598 فقرة أولي م ت لا تطبق علي الديون الناشئة بعد حكم فتح المسطرة القضائية لأنها مشمولة بامتياز المادة 575 م ت. أما الديون الناشئة قبل فتح مخطط الاستمرارية فإنها تخضع للقواعد العادية.[61] وقد وضعت المادة 69 من القانون الفرنسي 15/1/1985 معيارين أساسيين الأول يتمثل في وجود إمكانية جدية للتسوية والثاني في كيفية تسديد الخصوم أي أن إمكانية التسوية لها الأسبقية علي سداد الخصوم، وهو الأمر الذي لا يجانب الهدف المتوخي من نظام معالجة صعوبات المقاولة الذي يرمي إلي إنقاذ المقاولة كوحدة اقتصادية، ثم تصفية الخصوم كمسألة ثانية من حيث الأهمية.
افتراضي الجزء التالث في مادة : صعوبات المقاولة
لتسديد خصوم المقاولة( المادة 592 السابقة م ت). ويتعلق الأمر بالديون الناشئة قبل حكم فتح المسطرة القضائية، وبالتالي فإن قرارت المحكمة فيما يخص تصفية الديون طبقا للمادة 598 فقرة أولي م ت لا تطبق علي الديون الناشئة بعد حكم فتح المسطرة القضائية لأنها مشمولة بامتياز المادة 575 م ت. أما الديون الناشئة قبل فتح مخطط الاستمرارية فإنها تخضع للقواعد العادية.[61] وقد وضعت المادة 69 من القانون الفرنسي 15/1/1985 معيارين أساسيين الأول يتمثل في وجود إمكانية جدية للتسوية والثاني في كيفية تسديد الخصوم أي أن إمكانية التسوية لها الأسبقية علي سداد الخصوم، وهو الأمر الذي لا يجانب الهدف المتوخي من نظام معالجة صعوبات المقاولة الذي يرمي إلي إنقاذ المقاولة كوحدة اقتصادية، ثم تصفية الخصوم كمسألة ثانية من حيث الأهمية.
وقد ذهبت المحكمة التجارية بالدار البيضاء ومن خلال الحكم الصادر عنها تحت عدد 408/02 بتاريخ 14/10/2002 في الملف عدد 287/10/2002 إلي أن مقترحات التسوية المقدمة من طرف السنديك إلي الدائنين وإن لم تحظ بقبول بعضهم فإن للمحكمة أن تفرض آجالا موحدة للأداء طبقا للمادة 598 م ت، خاصة وأن مصالح الدائنين تبقي دائما محفوظة ومصانة، سواء عبر مخطط الاستمرارية الذي يضمن لهم استخلاص ديونهم أو بواسطة فسخ مخطط الاستمرارية وتقرير القطيعة القضائية للمقاولة حالة إخلالها بالتزاماتها والتملص من تنفيذها.[62]
2- إعداد الهيكلة:
يمكن أن ينجح مخطط الاستمرارية باستمرار الوضع القانوني المعتمد قبل فتح المخطط، لكن المشرع ارتأى أن يعطي للمحكمة سلطات واسعة تستطيع بمقتضاها إعادة هيكلة المقاولة إذا اتضح لها أن إنجاح مخطط الاستمرارية يكون رهينا بالقيام بذلك، وهكذا تستطيع المحكمة أن تقضي طبقا للمادة 592 م ت بفرض تغييرات يجب إدخالها علي تسيير المقاولة[63] مثل تعليق قرارها بحصر مخطط
الاستمرارية علي إجراء تعديلات في النظام الأساسي للمقاولة لضمان تنظيم المخطط في أحسن الأحوال إذ أن تسوية المقاولة غير ذات منفعة إذا ما استمر مسير أو مسيرو الشخص المعنوي علي رأس المشروع مع ثبوث عدم كفاءتهم المدنية أو سوء تسييرهم، وعلي هذا الأساس يجب علي المحكمة اتخاذ التدابير والتغييرات اللازمة من أجل ضمان استمرارية المقاولة وإن اقتضى الحال في بعض الأحيان استبدال الطاقم المشرف علي تسيير المقاولة، خصوصا إذا لم تتوفر فيه الكفاءة اللازمة أو ارتكب أخطاء من شأنها الإضرار بالمقاولة.[64]
كما قد تقتضي إعادة تسوية المقاولة ضرورة إدخال تعديلات علي رأس مال المقاولة بالرفع منه أو تخفيضه، ويتم تكليف السنديك باستدعاء الجمعية المختصة وفق الشكليات المنصوص عليها في النظام الأساسي للمقاولة. ولقد صدر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء حكم تحت عدد 1913/02 بتاريخ 25/03/2002 (قضت فيه بالإشهاد علي الزيادة في رأس مال الشركة تبعا لتقرير السنديك والتي يتوقف عليها تنفيذ مخطط الاستمرارية ) فيما تري التجارية بأكادير بأنه لا جدوى من هذا الإجراء كما هو الحال في الحكم الصادر عنها تحت عدد 45 بتاريخ 27 /12/2001 في الملف عدد 36/2001 والذي جاء فيه ( وحيث إن المخطط موضوع التعريف قد اعتمد زيادة في الرأسمال بمبلغ 74000.00 درهم وحيث إن الزيادة في رأس المال تقرر بالنسبة لشركة المساهمة بمساهمة مخطط الإستمرارية لغايتين أساسيتين فإما أن تكون لتطهير المقاولة من الإخلال البنيوي الحاصل لفقدانها لربع رأسمالها، أو لغاية دعم الأساس الحسابي المعتمد في إعداد المخطط أو لكلتا الغايتين معا، وحيث إن الزيادة في الرأسمال المقررة كوسيلة من وسائل مخطط الاستمرارية قد صورت في النازلة في جزء منها وفقا لما تقتضيه المادة 583 م ت كإعادة لتكوين الرأسمال الاجتماعي في حدود الربع، وفي جزء منها لمواجهة حجم المديونية المصرح بها والمعتمدة إجمالا في
حسابات المخطط، وبحصول ذلك التغيير في حجمها علي نحو إيجابي وتقلصها إلي حدودها المبينة آنفا فإن موجب الإبقاء علي حجم تلك الزيادة قد أصبح منتفيا ويشكل عبئا فارغا من كل جدوى اقتصادية وعنة علي كاهل المساهمين لم تعد تقتضيه المتطلبات الحسابية ( حجم المديونية ) أو القانونية ( إعادة تكوين رأسمال إلي حدود الربع ) وحيث إن المحكمة ترى توضيح أن الغاية التي قررت من أجلها الزيادة في الرأسمال هي التي تحدد الشكل الذي يجب أن تتم فيه، ومن تحصيل الحاصل القول إن هذه الزيادة ليست إجراء عقابيا مسلطا علي المساهمة وإنما هي أداة في خدمة المخطط.) [65]
ونستنتج مما سبق أن المشرع راهن على إنجاح مخطط الاستمرارية حين تعتمده المحكمة وأعطاها في سبيل تحقيقه سلطات واسعة توازي التضحيات الجسام التي تحملها دائنوا المقاولة.[66]
ثانيا : مآل المقاولة بعد تنفيذ مخطط الاستمرارية
1 تنفيذ مخطط الاستمرارية
يترتب علي تنفيذ مخطط الاستمرارية قفل المسطرة بواسطة حكم قضائي وذلك حسب ما نصت عليه الفقرة الأخيرة من المادة 602 من مدونة التجارة ( تنطق المحكمة بقفل المسطرة إذا قامت المقاولة بتنفيذ مخطط الاستمرارية[67]، وعندها يسترجع المدين كل سلطاته التي كانت قد مستها قيود على عهد سريان المخطط، وقبل ذلك خلال فترة التشخيص، كما يمكن للمحكمة خلال سريان مخطط الاستمرارية حسب المادة 597 م ت أن تدخل عليه تعديلات سواء في الأهداف أو الوسائل، إما بطلب من المدين أو السنديك، وهذا يدل على المرونة في تنفيذ المخطط، خصوصا إذا علمنا أن تنفيذ المخطط قد يستغرق زمنا طويلا.
إن هذه المرونة تتعلق بطبيعة الحال ببعض التعديلات الضعيفة وغير الجوهرية.[68]
2- عدم تنفيذ مخطط الإستمرارية
تنص المادة 602 من مدونة التجارة على أنه ( إذا لم تنفذ المقاولة التزاماتها المحددة في المخطط يمكن للمحكمة أن تقضي تلقائيا أو بطلب من أحد الدائنين وبعد الاستماع إلي السنديك بفسخ مخطط الإستمرارية وتقرر التصفية القضائية للمقاولة[69]. ومن تطبيقات العمل القضائي المغربي في هذا الإطار نذكر مثلا الحكم الصادر عن تجارية الدار البيضاء بتاريخ 29 /06/2001 تحت رقم 199/2001 ملف عدد 287/10/2002 والذي جاء فيه بناء على التقرير الذي تقدم به السيد القاضي المنتدب للتسوية القضائية للمقاولة، والمسجل بكتابة ضبط هذه المحكمة، يعرض فيه أنه بمقتضى حكم صادر عن المحكمة بتاريخ 27/03/2000 قي الملف التجاري عدد 11517/10/99 تم حصر مخطط الاستمرارية في المقاولة المذكورة، وحددت مدته في عشر سنوات، تنطلق من تاريخ الحكم مع تكليف السنديك بمتابعة إجراءات تنفيذ المقاولة لالتزاماتها، بتقديم تقرير سنوي للقاضي المنتدب. مضيفا أن السنديك وضع تقريره السنوي بتاريخ 26/03/2001 أكد فيه أن رئيس المقاولة أخل بكثير من التزاماته، ولم يعمل علي تطبيق ما جاء في مخطط الاستمرارية، وهو لم يأت بمبلغ 200.000.000 درهم ولم يؤدي الاستحقاقات الحالة، ولم يشتري وسائل الإنتاج والتنقل، ولم يدل بالترتيبات التي قام أو التي ينوي القيام بها، ولم يقم بعمل يبرهن على أنه يسعى لاستمرارية المقاولة، والتمس القاضي المنتدب طبقا للفصل 602 م ت فسخ مخطط الاستمرارية للمقاولة، وتقرير تصفيها قضائيا.[70] وبالتمعن في مقتضيات الفصل 602 أعلاه يتبادر إلي الذهن أن جزاء الفسخ الوارد بها إلزاميا وليس علي سبيل الاختيار، أي أن المحكمة ملزمة في هذه الحالة بإخضاع المقاولة المعنية بالأمر للتصفية القضائية.
الفقرة الثانية : تفويت المقاولة
كما نصت المادة 603[71] من م ت فإن التفويت يهدف إلي الإبقاء علي النشاط الذي من شأنه أن يستعمل بشكل مستقل، والمحافظة على كل أو بعض مناصب الشغل الخاصة بذلك النشاط، وإبراء ذمة المقاولة من الخصوم. وتفويت المقاولة إما أن يكون جزئيا أو كليا وفي كلتا الحالتين يتم وفق كيفية حددها القانون وتترتب عنه آثار سواء بالنسبة للمفوت إليه أو بالنسبة للدائنين:
أولا : أنواع التفويت وكيفيته
أ – أنواع التفويت
الرجوع إلي الفقرة الثانية من المادة 603 من م ت يتضح أن تفويت المقاولة كحل من حلول مسطرة التسوية القضائية قد يكون كليا وقد يكون جزئيا، ففي حالة التفويت الكلي فإنه ينصب على جميع ممتلكات المقاولة عقارات أو منقولات، بشكل تنتقل معه إلى الغير الذي قد يكون واحدا أو متعددا طبيعيا أو معنويا، أما الأملاك غير المضمنة في مخطط التفويت فتباع في غياب مخطط الاستمرارية وفق الكيفية والطرق المنصوص عليها بشأن التصفية القضائية.[72]
ونكون أمام التفويت الجزئي عند ما يتم تفويت مجرد قطاع أو نشاط من أنشطة المقاولة، يتعلق الأمر هنا بتفويت مجموع عناصر الإنتاج أو الأصول التي تكون قطاعا أو عدة قطاعات لأوجه كاملة ومستقلة، ويجب ألا يؤدي هذا التفويت إلى إنقاص قيمة الأنواع غير المفوتة الفقرة الثانية /603، ذلك أن إلحاق الضرر بالعناصر غير المفوتة سيخلق عدم التوازن بين القطاعات المفوتة وغير المفوتة.[73]
ب – كيفيته :
تنص المادة 582م ت على أنه يقبل من الأغيار عن المقاولة تقديم عروض إلي السنديك تهدف إلي الحفاظ علي المقاولة[74]، وجاءت المادة 604 لتوجب إبلاغ السنديك بكل عرض داخل الأجل الذي سبق له أن حدده وأعلم به المراقبين، كما يجب أن يفصل بين تاريخ توصل السنديك بالعرض وبين الجلسة التي تنظر فيه خلالها المحكمة أجل مدته خمسة عشر يوما.[75]
ويجب أن يشتمل العرض علي البيانات المنصوص عليها في المادة 604 من م ت، وهي التوقعات الخاصة بالنشاط، والتمويل، ثمن التفويت، وكيفية سداده، مستوى التشغيل وآفاقه حسب النشاط المعني، الضمانات المقدمة لأجل ضمان تنفيذ العرض، توقعات بيع الأصول خلال السنتين التاليتين للتفويت، ويجب أن ترفق بالعرض الوثائق الخاصة بالسنوات المالية الثلاث الأخيرة للمقاولة حينما يكون صاحب العرض ملزما بإعدادها.
ويبقى من حق القاضي المنتدب طلب شروحات تكميلية من صاحب العرض، كما يعمل السنديك علي إخبار المراقبين وممثلي العمال بمضمون العروض المقدمة إليه، وإذا كانت المحكمة تتمتع بسلطة تقديرية واسعة في اختيار أحسن العروض فإن سلطتها هذه مقيدة بضرورة أن يضمن العرض المختار مدة أطول لاستقرار التشغيل وأداء مستحقات الدائنين.[76]
ثانيا : آثار التفويت
1 – آثار التفويت بالنسبة للأفراد:
أ – التزامات المفوت
يتوجب علي المدين المفوت ألا يعرقل تسليم أصول المقاولة للمفوت إليه، ذلك أن التفويت بالرغم من كونه عقد تصادق عليه المحكمة، فإن السنديك هو الذي يقوم حسب المادة 608 م ت بإبرام كل العقود الضرورية لإنجاز التفويت تنفيذا للمخطط الذي تحضره المحكمة، كما تدوم مهمة السنديك حسب المادة 609 م ت إلي غاية قفل المسطرة، أي إلى غاية أداء ثمن التفويت وتوزيعه علي الدائنين.[77]
ب – التزامات المفوت إليه : وهي
- أداء ثمن التفويت، وعدم القيام بتفويت أحد أموال المقاولة أو منحها كضمانة أو إكراءها لأجل التسيير باستثناء المخزونات 610/1 مادام لم يدفع الثمن كاملا، إخبار السنديك عند نهاية كل سنة مالية للتفويت موالية لتفنيد مخطط التفويت كما تم التنصيص عليه في مخطط التفويت تحت طائلة إمكانية فسخ مخطط التفويت من قبل المحكمة طبقا للمادة 613 م ت بناء علي طلب من السنديك أو أحد الدائنين.[78]
- آثار مخطط التفويت بالنسبة للأغيار
- بالنسبة لدائني المقاولة.
ـ الدائنون العاديون:
وهم الأكثر تضررا؛ إذ أن سقوط آجال ديونهم واقتضاءهم له الخاضع للتراتبية قد يحول دون سداد جميع ديونهم خاصة إذا علمنا أنه قد يوجد دائنون ممتازون قد يستغرق قضاء دينهم جميع أصول المقاولة.
ـ الدائنون أصحاب الضمانات:
يملك الدائنون أصحاب الضمانات حق تتبع المال المثقل بالضمانات إذا فوته المفوت إليه قبل أن يسدد كامل ثمن التفويت 617/1، لكن إذا تم تفويته بعد أدائه لثمن التفويت كاملا فإنه يتم تطهير هذا المال من كل متابعة ولو لم يحصل الدائن صاحب الضمان علي دينه كله .
وقد منح المشرع الدائنين أصحاب الضمانات الذين مولوا مالا للمقاولة ضمانة هامة تتمثل في انتقال الضمانات إلي المفوت إليه، ويلاحظ أن هذا الاستثناء المتمثل في انتقال ضمانات بعض الديون إلى المفوت إليه تقتصر علي بعض الديون التي همت تمويل مال ضروري للمقاولة قبل اعتماد مخطط التفويت المادة 617/2.[79]
ج – آثار مخطط التفويت بالنسبة للمتعاقدين مع المقاولة:
تنص المادة 605 من مدونة التجارة علي أن المحكمة تحدد عقود الائتمان الإيجاري أو عقود الكراء أو التزويد بالسلع أو الخدمات الضرورية للحفاظ على نشاط المقاولة بناء على ملاحظات الأطراف المتعاقدة مع المقاولة التي يقوم السنديك بالإبلاغ بها. يكون الحكم الذي يحصر المخطط بمثابة تفويت لهذه العقود.[80]
وإذا كان هذا استثناء من القاعدة القائلة بعدم تفويت العقود فإن أهميتها تكمن في أن الأصول المفوتة قد تكون غير ذات فعالية بدون تلك العقود.
ويتعلق الأمر بعقود الإيجار الإئتماني والكراء والتزويد بالسلع والخدمات، ولا يتم تفويت هذه العقود مع المقاولة إلا إذا كانت أي العقود لازالت سارية التنفيذ وضرورية للإبقاء علي نشاط المقاولة. ويتوجب على المحكمة عند الحكم بتفويت العقود مع المقاولة استدعاء الأطراف المتعاقدة إلى الجلسة برسالة مضمونة مع
إشعار بالتوصيل، ويقوم كاتب الضبط بهذا الاستدعاء.[81] ويتم تنفيذ هذه العقود وفق الشروط المعمول بها عند فتح المسطرة على الرغم من كل شرط مخالف، مع مراعاة آجال الأداء التي يمكن أن تفرضها المحكمة لضمان التنفيذ السليم للمخطط بعد الاستماع إلى المتعاقد أو استدعائه بشكل قانوني.
المطلب الثاني: التصفية القضائية
يعتبر الحكم بالتصفية القضائية إيذانا بفض المقاولة لأنها أصبحت في حالة مختلة وميئوس منها بشكل لا رجعة فيه، كما نصت على ذلك المادة 619 من م ت، بغض النظر عما إذا كان هذا الحكم بعد فشل التسوية القضائية أو دون الحاجة إلي المرور بها. وسواء كان بطلب من السنديك أو المراقب عبر القاضي المنتدب أو بدعوة من أحد من الأغيار أو تلقائيا من طرف المحكمة المختصة نفسها، غير أنه لهذا الحكم صيغة وآثار ( فقرة أولي ) وإجراءات معينة ( فقرة ثانية)
الفقرة الأولي : حكم التصفية وآثاره
أولا: الحكم
يتم النطق بالتصفية القضائية بشكل مباشر حينما تكون وضعية المقاولة مختلة بشكل لا رجعة فيه ولذا نصت الفقرة الأولي من المادة 619 م ت، على أنه تفتح مسطرة التصفية القضائية إذا تبين أن وضعية المقاولة مختلف بشكل لا رجعة فيه[82]، ولا يشترط لهذا الحكم القضائي أن يكون لاحقا علي التسوية القضائية فالمحكمة التجارية غير ملزمة بدءا بتطبيق مسطرة التسوية القضائية فبمجرد ما يثبت للمحكمة أن وضعية المقاولة مختلة بشكل لا رجعة فيه إلا وتقضي مباشرة وفورا بالتصفية القضائية[83]، ويكون هذا الحكم قائما علي أساس التوقف الكلي للنشاط التجاري والتوقف الكلي عن دفع ديون الشركة، هذا ما أيده الحكم القضائي الصادر عن المحكمة التجارية في الرباط المنعقدة للحكم في شأن التنازع الحاصل بين المدعي الشركة الصناعية والتجارية لآلات النسيج والخياطة والجلد المدعوة ( سيكاتيك )، والمدعى عليها شركة (إينوفا كونفكسيون) , بشأن امتناع الأخيرة عن سداد ديونها الحالة الأجل بتاريخ 27-01-1999 حيث كان منطوق الحكم بفتح مسطرة التصفية القضائية في حق شركة (إينوفا كونفكسيون) وباعتبار 16-11-1998 تاريخ رفع الدعوى هو تاريخ التوقف عن الدفع، كما عينت المحكمة قاض منتدب وسنديكا في نفس الجلسة.[84] وإن كان لها أن تعينهم في وقت لاحق علي قرار التصفية.
ويتبادر إلى الذهن أن حكم التصفية يوقف المقاولة عن النشاط، وإذا كان هذا على خلاف ما اتجه إليه المشرع المغربي، حيث يسمح قانون إنقاذ المقاولة التي تعاني من صعوبات ببقاء سير المقاولة قدر الإمكان؛ لأنه إذا كان الغرض الأساسي من التصفية القضائية هو إنجاز الأصول وتصفية الخصوم وتوزيع العائدات على الدائنين فإن تحقيق هذا الغرض على أحسن وجه قد يتطلب في بعض الأحيان استمرارية النشاط، ولو أن المقاولة محكوم عليها بالتصفية القضائية، فإنجاز التصفية القضائية قد يتعرض للتأخير نتيجة إما لطول الإجراءات المعقدة أو لكثرة التنازعات التي تحوط مختلف مراحل التصفية، والتي قد تدوم سنة أو أكثر؛ مما يجعل تجميد نشاط المقاولة أو أحد فروعها خلال فترة طويلة كارثيا يضر إما بالمصلحة العامة، أو ينعكس سلبا علي مصلحة الدائنين[85]، وهذا ما نصت عليه المادة 620 من م ت بكونه " إذا اقتضت المصلحة العامة أو مصلحة الدائنين إقرار نشاط المقاولة الخاضعة للتصفية القضائية جاز للمحكمة أن تأذن بذلك لمدة تحددها إما تلقائيا أو بطلب من السنديك أو وكيل الملك.[86]
وفيما يبدو فإن المشرع يدرك أهمية الدور الاقتصادي لنشاط المقاولات بإدراجه لوكيل الملك كمختص قانونا لتأييد استمرار المقاولة؛ لما يمكن أن يكون لها في نظره من أهمية لخدمة البلد.
ومن المعروف أنه لاستمرارية الشركة طور التصفية لابد من الإبقاء على شخصيتها المعنوية لتستمر فقط في تنفيذ العقود التي تعتبر في طور الإنجاز[87].
غير أنه لا يمكن للمحكمة أن تأذن باستمرار نشاط المقاولة إلا إذا توفر واحد من الشرطين التاليين:[88]
- إذا اقتضت المصلحة العامة ذلك، بأن تبين للمحكمة أن المصلحة العامة تقتضي استمرار الإنتاج، وللقاضي السلطة التقديرية في تلك المصلحة، كالحفاظ على مناصب الشغل ولو لفترة معينة، أو الحفاظ على منتوج ذي مصلحة عامة كالإنتاج الطبي أو الصيدلي أو الحربي.
ـ إذا اقتضت مصلحة الدائنين استمرار نشاط المقاولة ويخضع تقدير مصلحة الدائنين لسلطة قضاة الموضوع كذلك، وقد تتجسد هذه المصلحة في متابعة تصريف مخزون الإنتاج في ظروف جيدة؛ للزيادة في أصول المقاولة، أو التخلي عن سوق مربحة، أو صفقات مربحة لم يقع إتمامها بعد.
ثانيا : آثار الحكم القاضي بالتصفية القضائية
يحدث الحكم القاضي بالتصفية القضائية للمقاولة أثارا هامة سواء ما يتعلق منها ومس بالمركز القانوني للمدين( أ ) أو لدائن المقاولة ( ب )
أ – المدين: يفهم من نص المادة 619/3 من م ت أنه نتيجة للحكم القاضي بالتصفية يترتب على المدين التخلي عن إدارة أمواله والتصرف فيها وذلك بقوة القانون، ولا يقتصر هذا التخلي أو الحجز على أمواله داخل المقاولة، وإنما كل أمواله
الأخرى ما دامت مسطرة التصفية لم تقفل بعد، ويختلف غل يد المدين هنا عن المرحلة المؤقتة أو مرحلة الملاحظة ـ أو المراقبة في فرنسا ـ التي تتلو الحكم بالتسوية القضائية فغل اليد في المسطرة الأول ـ مسطرة التصفية ـ يتميز بالشمولية بمعنى أن السنديك يحل بقوة القانون محل المقاول المدين في الإدارة والتصرف والتقاضي إلى أن يتم قفل المسطرة[89]. ونجد أن هذا المنحى مقبول ما دام لا يرجى من فتح المسطرة إنقاذ المقاولة وحتى لا يتم الإضرار بمصالح الدائنين الذين تعتبر المسطرة مقررة لفائدتهم.[90] والغرض الذي يرجوه المشرع من هذا الإجراء هو حفظ الحقوق المترتبة على المدين من إهدارها أو التصرف فيها بطريقة مضرة لهم. ويجري غل اليد في الفقه والتشريع المقارن ابتداء من تاريخ أو يوم صدور الحكم ولو لم ينص هذا الأخير على ذلك، بل ذهبت محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 10 إبريل 1957 إلى أن أثر غل اليد ينطلق من الساعة الأولى ليوم صدور الحكم، ولو ذكر هذا الأخير الساعة التي صدور فيها، وما أكده كذلك النقض الت