بسم الله الرحمن الرحيم
التصرف القانوني
التصرف القانوني وهو مجرد ارادة او اكثر تقصد احداث اثر قانوني معين .
العقد
لم يعرف قانون الالتزامات والعقود العقد مثل جل التشريعات الحديثة ولكنه اشار اليه كما انه يعبر عن العقد بالاتفاقات وعن هذه بالعقد وذلك خلافا للقانون الفرنسي الذي عرفه في الفصل 101
والاتفاق هو توافق ارادتين او اكثر على احداث اثر قانوني سواء كان هذا الاثر انشاء التزام او نقله او تعديله او انهائه.
اما العقد فهو اصطلاح اضيق من الاتفاق فهو اتفاق على انشاء التزام او تعديله وعرفه البعض على انه توافق ارادتين على انشاء التزام.
اهم ما يميز العقد عن الاتفاق
توافق ارادتين او اكثر على انشائه وهذا ما يميز العقد المدني عن عقد الشغل الذي غالبا ما يكون جماعيا
اتجاه الارادتين الى احداث اثر قانوني وهذا ما يميزه عن الاتفاق الذي لا يتمتع بالمؤيد القانوني حيث لم تنصرف ارادة الطرفين الى احداث اثر قانوني ,فما يميز العقد عن الاتفاقات وخاصة اتفاقات المجاملة هو المقابل .
ان يكون الاتفاق واقعا ضمن دائرة المعاملات المالية دون الشخصية .
ان يكون الاتفاق واقعا ضمن دائرة القانون الخاص.
مبدا سلطان الارادة
يقصد به قدرة الارادة على انشاء الالتزام ,فالعقد يستمد قوته من هذه الارادة والقانون لا يقوم سوى بتقرير امر واقع عندما تقره.
الصيرورة التاريخية لمبدا سلطان الارادة
يرجع الاصل التاريخي لهذا المبدا الى القانون الكنسي الذي كان يوجب الوفاء بالوعود ,ويعتبر مذنبا من نقض وعده ,وكان انذاك العقد العاري "المجرد عن الشكل"كافي لترتيب الالتزام ,وقبل ذلك كان القانون الروماني لا يعترف الا بالشكلية ,والمشرع المغربي في قانون الالتزامات والعقود اعتد بالشكلية الى جانب الارادة الحرة للمتعاقدين .وسلطان الارادة مقيد بما تعتنقه الدولة من مذهب اقتصادي
المظاهر والمؤيدات القانونية لمبدا سلطان الارادة
الحرية التعاقدية : يحق للافراد ابرام ما شاؤوا من عقود وتضمينها ما شاؤوا من شروط دون التزام بشكليات معينة والقانون يضمن ذلك لهم.
القوة الملزمة للعقد :يعادل في قوته الالتزام الناشئ عن القانون ,وتتجلى في الزام القاضي بتطبيق العقد وعدم تاويله الا من باب البحث عن حقيقة ارادة عاقديه.ولا يمكن للمشرع الاتيان بنص جديد يعدل من اتفاق سابق.
القيود المستحدثة على مبدا سلطان الارادة
ا تدخل الدولة لتقييد الحرية وتوجيهها
ب نظرية الظروف الطارئة التي خولت للمدين الحق في ان يطلب رد التزامه الى الحد المعقول
ج لم يعد تعديل العقد مرتبطا بارادة جميع اطرافه بل بارادة الاغلبية
د ضرورة الخضوع لاذن سابق مثل في حالة الولي والموصي لاموال القاصر وشتراط الشكلية في العديد من العقود.
تقسيمات العقود
عل مستوى حدود التنظيم التشريعي للعقود
العقود المسماة: وهي التي خصها المشرع بنصوص خاصة نظرا لتداولها في المعاملات مثلا ما يرد على الملكية كالبيع او على المنفعة كالايجار او العمل كعقد الشغل وعند اغفال المشرع لبعض الاحكام فيها يرجع للقواعد العامة لنظرية الالتزام.
العقود غير المسماة:هي التي لم يتناولها المشرع بتنظيم خاص وترك امرها لارادة الاطراف ولا تقع هذه العقود تحت حصر ,مثل العقد المبرم بين الطبيب والمريض .
ويثير التمييز بينهما صعوبة في تكييف القاضي للعقد فان كان عقدا مسمى طبق عليه احكامه الخاصة وان كان غير مسمى طبقت عليه الاحكام العامة لنظرية الالتزام ولكن احيانا قد يلحق الاطراف بالعقد تسمية ليست مطابقة لجوهره هنا لا بد القاضي من البحث في نية المتعاقدين.
على مستوى تكوين العقود
العقود الرضائية:هي التي تقوم صحيحة بمجرد اتفاق الطرفين على شروطها دون الزامية افراغ تلك الارادة في شكل معين.
العقود الشكلية:لا تعتبر صحيحة الا اذا صبت في كل خاص بشرط ان تكون قيمة العقد اكثر من 10000درهم ,"هنا شكلية مطلوبة للاثبات "والكتابة المطلوبة لانعقاد العقد تشكل ركنا من اركان العقد .
وهناك عقود قد تكون رضائية من حيث الاصل وتتحول الى عقود شكلية باتفاق المتعاقدين "مثل عقد الايجار"وتصبح الشكلية في هذه الحالة ركنا اتفاقيا.
العقود العينية:يتوقف نفاذه على نقل الشئ الى المشتري وتسليم الثمن وكذلك تسليم الشئ محل العطية.
العقود الفردية والعقود الجماعية
العقود الفردية: لا تنشا صحيحة الا باتفاق اطرافها فلا بد لتمام العقد من رضاء كل واحد مهما بلغ عددهم ,ولا ترتب التزامات الا على من كان طرفا فيها "نسبية اثار العقد"
العقود الجماعية: تنعقد صحيحة بمجرد قبول اغلبية اطرافها وتظل اثارها سارية في مواجهة الاقلية.
الاتفاقية الجماعية: التي تنعقد صحيحة بمجرد قبول اغلبية العمال.
عقود المفاوضة وعقود الاذعان
عقود المفاوضة: هي التي يكون فيها الاطراف -من الناحية القانونية- حرية مناقشة شروطها وهي القاعدة الاصلية في العقود
عقود الاذعان: هي التي يحتكر احد اطرافها وضع شروطها ولا يسع الطرف الاخر الا الاذعان مثل الشروط المفروضة في الخدمات العامة "الكهرباء,النقل ...."
على مستوى طبيعة العقود
العقود المحددة: هي التي يتمكن فيها كل من المتعاقدين -لحظة ابرام العقد- من تحديد مقدار ما ياخذ ومقدار ما يعطي مثل عقد الكراء.
العقود الاحتمالية: هي التي لا يتمكن فيها اي من الطرفين ان يحدد عند ابرام العقد مقدار ما ياخذ او يعطي طالما ان تحديد قيمة الاداءات المتقابلة يتوقف على حدوث واقعة اما محتملة الوقع في المستقبل مثل اليانصيب او محققة الوقوع لكن لا يعرف وقت حصولها كما في التامين على الحياة ,وما يميز العقود الاحتمالية هو قدام المتعاقدين على التعاقد مع قبولهما المسبق.
العقود البسيطة والعقود المختلطة
العقود البسيطة: هي التي تنفرد بتنظيم علاقة قانونية محددة ذات مضمون واحد كالبيع والكراء .
العقود المختلطة: مزيج من العقود انصهرت في عقد واحد كالعقد الذي يجمع صاحب فندق بالمقيم "ايجار,عمل,وديعة "وقد تتضمن بعض العقود المختلطة احكاما متضاربة هنا يكون اعمال احكام هذه العقود الذي يبدو طاغيا قياسا في العقود.
العقود الفورية والعقود الزمنية
العقود الفورية: هي التي يكون الزمن فيها عرضيا حيث تنفذ مباشرة بعد الالتزام او بعد حلول الاجل ولو بعد فترات.
العقود الزمنية "المستمرة": لا قيام لها مستقرة عن عنصر الزمن الذي يعتبر المقياس الذي يقدر به محل الاداء مثل عقد الايجار.
ومن مظاهر هذا التقسيم انه في العقد الفوري يمكن عند تنفيذه الرجوع الى ما تم تنفيذه اذن ففسخه نسحب اثره على الماضي,بينما العقد المستمر نسحب اثر الفسخ فيه على المستقبل حيث يتعذر ارجاع ما نفذ منه.
على مستوى اثار العقود
العقود الملزمة للجانبين:اي العقود التبادلية هي التي ترتب حقوقا والتزامات في جانب كل من طرفيها ,حيث تجتمع فيهما صفة الدائن والمدين معا مثل عقد البيع.
العقود الملزمة لجانب واحد: فهي التي ترتب الالتزام في جانب احد الطرفين والحق في جانب الطرف الاخر مثل الهبة بغير عوض , ويمكن ان تتحول الى عقد ملزم للجانبين عند اضافة التزام على عاتق الدائن "كالهبة التي يشترط فيها العوض"
ويجب التمييز بين التصرف القانوني الصادر من جانب واحد اي التصرف بارادة منفردة يحدث اثرا قانونيا وبين العقد الملزم لجانبين وهو كسائر العقود لا بد فيه من التراضي.
واهمية التفرقة بينهما تكمن مظاهرها في:
لا وجود للفسخ القضائي كجزاء عن عدم التنفيذ في العقود الملزمة لجانب واحد بخلاف العقود الملزمة لجانبين.
امكانية الدفع بعدم التنفيذ من احد الطرفين اذا امتنع الطرف الاخر عن التنفيذ وذلك في العقود الملزمة للجانبين ,بعكس العقود الملزمة لجانب واحد
ينقضي الالتزام المقابل له اذا استحال على احد الطرفين تنفيذه لسبب خارج عن ارادته ,اما في العقد الملزم لطرف واحد فيضيع فيه حق الدائن .
عقود المعاوضة وعقود التبرع
عقود المعاوضة: هي التي يتلقى فيها كل من المتعاقدين مقابلا لما اعطاه مثل عقد البيع.
عقود التبرع: وهي التي لا ياخذ فيها المتعاقد مقابلا لما اعطاه ولا يعطي المتعاقد الاخر مقابلا لما اخذ مثل الهبة بدون عوض والقرض بدون فائدة.
واهم ما يميز العقود العوضية عن العقود التبرعية هو البدل ,فاذا كان العوض في عقد ما في مقابل نقل شئ او القيام بعمل اعتبر العقد عوضيا (مثل عقد البيع ) واذا انتفى البدل اعتبر العقد تبرعيا ما لم يكون ارثا (مثل الهبة بدون عوض).
ومن نتائج التمييز بينهما ما يلي
العقود التبرعية: بما انها تقوم على الاعتبار الشخصي فالغلط في شخصية المتبرع لا يخول الابطال
العقود العوضية: لا اعتبار لشخصية المشتري مثلا الا اذا كان البيع تقسيطا .
ودرجة المسؤولية المدنية في العقود التبرعية اخف منها في العقود العوضية من حيث ضماك هلاك الشئ مثلا .
اما صلاحية الولي في اموال القاصر ضيقة في مجال العقود العوضية واضيق في العقود التبرعية.
عدل سابقا من قبل ليلى الاعرج في الثلاثاء 15 مارس - 2:07 عدل 1 مرات
التصرف القانوني
التصرف القانوني وهو مجرد ارادة او اكثر تقصد احداث اثر قانوني معين .
العقد
لم يعرف قانون الالتزامات والعقود العقد مثل جل التشريعات الحديثة ولكنه اشار اليه كما انه يعبر عن العقد بالاتفاقات وعن هذه بالعقد وذلك خلافا للقانون الفرنسي الذي عرفه في الفصل 101
والاتفاق هو توافق ارادتين او اكثر على احداث اثر قانوني سواء كان هذا الاثر انشاء التزام او نقله او تعديله او انهائه.
اما العقد فهو اصطلاح اضيق من الاتفاق فهو اتفاق على انشاء التزام او تعديله وعرفه البعض على انه توافق ارادتين على انشاء التزام.
اهم ما يميز العقد عن الاتفاق
توافق ارادتين او اكثر على انشائه وهذا ما يميز العقد المدني عن عقد الشغل الذي غالبا ما يكون جماعيا
اتجاه الارادتين الى احداث اثر قانوني وهذا ما يميزه عن الاتفاق الذي لا يتمتع بالمؤيد القانوني حيث لم تنصرف ارادة الطرفين الى احداث اثر قانوني ,فما يميز العقد عن الاتفاقات وخاصة اتفاقات المجاملة هو المقابل .
ان يكون الاتفاق واقعا ضمن دائرة المعاملات المالية دون الشخصية .
ان يكون الاتفاق واقعا ضمن دائرة القانون الخاص.
مبدا سلطان الارادة
يقصد به قدرة الارادة على انشاء الالتزام ,فالعقد يستمد قوته من هذه الارادة والقانون لا يقوم سوى بتقرير امر واقع عندما تقره.
الصيرورة التاريخية لمبدا سلطان الارادة
يرجع الاصل التاريخي لهذا المبدا الى القانون الكنسي الذي كان يوجب الوفاء بالوعود ,ويعتبر مذنبا من نقض وعده ,وكان انذاك العقد العاري "المجرد عن الشكل"كافي لترتيب الالتزام ,وقبل ذلك كان القانون الروماني لا يعترف الا بالشكلية ,والمشرع المغربي في قانون الالتزامات والعقود اعتد بالشكلية الى جانب الارادة الحرة للمتعاقدين .وسلطان الارادة مقيد بما تعتنقه الدولة من مذهب اقتصادي
المظاهر والمؤيدات القانونية لمبدا سلطان الارادة
الحرية التعاقدية : يحق للافراد ابرام ما شاؤوا من عقود وتضمينها ما شاؤوا من شروط دون التزام بشكليات معينة والقانون يضمن ذلك لهم.
القوة الملزمة للعقد :يعادل في قوته الالتزام الناشئ عن القانون ,وتتجلى في الزام القاضي بتطبيق العقد وعدم تاويله الا من باب البحث عن حقيقة ارادة عاقديه.ولا يمكن للمشرع الاتيان بنص جديد يعدل من اتفاق سابق.
القيود المستحدثة على مبدا سلطان الارادة
ا تدخل الدولة لتقييد الحرية وتوجيهها
ب نظرية الظروف الطارئة التي خولت للمدين الحق في ان يطلب رد التزامه الى الحد المعقول
ج لم يعد تعديل العقد مرتبطا بارادة جميع اطرافه بل بارادة الاغلبية
د ضرورة الخضوع لاذن سابق مثل في حالة الولي والموصي لاموال القاصر وشتراط الشكلية في العديد من العقود.
تقسيمات العقود
عل مستوى حدود التنظيم التشريعي للعقود
العقود المسماة: وهي التي خصها المشرع بنصوص خاصة نظرا لتداولها في المعاملات مثلا ما يرد على الملكية كالبيع او على المنفعة كالايجار او العمل كعقد الشغل وعند اغفال المشرع لبعض الاحكام فيها يرجع للقواعد العامة لنظرية الالتزام.
العقود غير المسماة:هي التي لم يتناولها المشرع بتنظيم خاص وترك امرها لارادة الاطراف ولا تقع هذه العقود تحت حصر ,مثل العقد المبرم بين الطبيب والمريض .
ويثير التمييز بينهما صعوبة في تكييف القاضي للعقد فان كان عقدا مسمى طبق عليه احكامه الخاصة وان كان غير مسمى طبقت عليه الاحكام العامة لنظرية الالتزام ولكن احيانا قد يلحق الاطراف بالعقد تسمية ليست مطابقة لجوهره هنا لا بد القاضي من البحث في نية المتعاقدين.
على مستوى تكوين العقود
العقود الرضائية:هي التي تقوم صحيحة بمجرد اتفاق الطرفين على شروطها دون الزامية افراغ تلك الارادة في شكل معين.
العقود الشكلية:لا تعتبر صحيحة الا اذا صبت في كل خاص بشرط ان تكون قيمة العقد اكثر من 10000درهم ,"هنا شكلية مطلوبة للاثبات "والكتابة المطلوبة لانعقاد العقد تشكل ركنا من اركان العقد .
وهناك عقود قد تكون رضائية من حيث الاصل وتتحول الى عقود شكلية باتفاق المتعاقدين "مثل عقد الايجار"وتصبح الشكلية في هذه الحالة ركنا اتفاقيا.
العقود العينية:يتوقف نفاذه على نقل الشئ الى المشتري وتسليم الثمن وكذلك تسليم الشئ محل العطية.
العقود الفردية والعقود الجماعية
العقود الفردية: لا تنشا صحيحة الا باتفاق اطرافها فلا بد لتمام العقد من رضاء كل واحد مهما بلغ عددهم ,ولا ترتب التزامات الا على من كان طرفا فيها "نسبية اثار العقد"
العقود الجماعية: تنعقد صحيحة بمجرد قبول اغلبية اطرافها وتظل اثارها سارية في مواجهة الاقلية.
الاتفاقية الجماعية: التي تنعقد صحيحة بمجرد قبول اغلبية العمال.
عقود المفاوضة وعقود الاذعان
عقود المفاوضة: هي التي يكون فيها الاطراف -من الناحية القانونية- حرية مناقشة شروطها وهي القاعدة الاصلية في العقود
عقود الاذعان: هي التي يحتكر احد اطرافها وضع شروطها ولا يسع الطرف الاخر الا الاذعان مثل الشروط المفروضة في الخدمات العامة "الكهرباء,النقل ...."
على مستوى طبيعة العقود
العقود المحددة: هي التي يتمكن فيها كل من المتعاقدين -لحظة ابرام العقد- من تحديد مقدار ما ياخذ ومقدار ما يعطي مثل عقد الكراء.
العقود الاحتمالية: هي التي لا يتمكن فيها اي من الطرفين ان يحدد عند ابرام العقد مقدار ما ياخذ او يعطي طالما ان تحديد قيمة الاداءات المتقابلة يتوقف على حدوث واقعة اما محتملة الوقع في المستقبل مثل اليانصيب او محققة الوقوع لكن لا يعرف وقت حصولها كما في التامين على الحياة ,وما يميز العقود الاحتمالية هو قدام المتعاقدين على التعاقد مع قبولهما المسبق.
العقود البسيطة والعقود المختلطة
العقود البسيطة: هي التي تنفرد بتنظيم علاقة قانونية محددة ذات مضمون واحد كالبيع والكراء .
العقود المختلطة: مزيج من العقود انصهرت في عقد واحد كالعقد الذي يجمع صاحب فندق بالمقيم "ايجار,عمل,وديعة "وقد تتضمن بعض العقود المختلطة احكاما متضاربة هنا يكون اعمال احكام هذه العقود الذي يبدو طاغيا قياسا في العقود.
العقود الفورية والعقود الزمنية
العقود الفورية: هي التي يكون الزمن فيها عرضيا حيث تنفذ مباشرة بعد الالتزام او بعد حلول الاجل ولو بعد فترات.
العقود الزمنية "المستمرة": لا قيام لها مستقرة عن عنصر الزمن الذي يعتبر المقياس الذي يقدر به محل الاداء مثل عقد الايجار.
ومن مظاهر هذا التقسيم انه في العقد الفوري يمكن عند تنفيذه الرجوع الى ما تم تنفيذه اذن ففسخه نسحب اثره على الماضي,بينما العقد المستمر نسحب اثر الفسخ فيه على المستقبل حيث يتعذر ارجاع ما نفذ منه.
على مستوى اثار العقود
العقود الملزمة للجانبين:اي العقود التبادلية هي التي ترتب حقوقا والتزامات في جانب كل من طرفيها ,حيث تجتمع فيهما صفة الدائن والمدين معا مثل عقد البيع.
العقود الملزمة لجانب واحد: فهي التي ترتب الالتزام في جانب احد الطرفين والحق في جانب الطرف الاخر مثل الهبة بغير عوض , ويمكن ان تتحول الى عقد ملزم للجانبين عند اضافة التزام على عاتق الدائن "كالهبة التي يشترط فيها العوض"
ويجب التمييز بين التصرف القانوني الصادر من جانب واحد اي التصرف بارادة منفردة يحدث اثرا قانونيا وبين العقد الملزم لجانبين وهو كسائر العقود لا بد فيه من التراضي.
واهمية التفرقة بينهما تكمن مظاهرها في:
لا وجود للفسخ القضائي كجزاء عن عدم التنفيذ في العقود الملزمة لجانب واحد بخلاف العقود الملزمة لجانبين.
امكانية الدفع بعدم التنفيذ من احد الطرفين اذا امتنع الطرف الاخر عن التنفيذ وذلك في العقود الملزمة للجانبين ,بعكس العقود الملزمة لجانب واحد
ينقضي الالتزام المقابل له اذا استحال على احد الطرفين تنفيذه لسبب خارج عن ارادته ,اما في العقد الملزم لطرف واحد فيضيع فيه حق الدائن .
عقود المعاوضة وعقود التبرع
عقود المعاوضة: هي التي يتلقى فيها كل من المتعاقدين مقابلا لما اعطاه مثل عقد البيع.
عقود التبرع: وهي التي لا ياخذ فيها المتعاقد مقابلا لما اعطاه ولا يعطي المتعاقد الاخر مقابلا لما اخذ مثل الهبة بدون عوض والقرض بدون فائدة.
واهم ما يميز العقود العوضية عن العقود التبرعية هو البدل ,فاذا كان العوض في عقد ما في مقابل نقل شئ او القيام بعمل اعتبر العقد عوضيا (مثل عقد البيع ) واذا انتفى البدل اعتبر العقد تبرعيا ما لم يكون ارثا (مثل الهبة بدون عوض).
ومن نتائج التمييز بينهما ما يلي
العقود التبرعية: بما انها تقوم على الاعتبار الشخصي فالغلط في شخصية المتبرع لا يخول الابطال
العقود العوضية: لا اعتبار لشخصية المشتري مثلا الا اذا كان البيع تقسيطا .
ودرجة المسؤولية المدنية في العقود التبرعية اخف منها في العقود العوضية من حيث ضماك هلاك الشئ مثلا .
اما صلاحية الولي في اموال القاصر ضيقة في مجال العقود العوضية واضيق في العقود التبرعية.
عدل سابقا من قبل ليلى الاعرج في الثلاثاء 15 مارس - 2:07 عدل 1 مرات