الإحالة في القانون الدولي الخاص .

المقـــدمة.
بعد تحديد طبيعة المسألة موضوع النزاع وإعطائها الوصف القانوني الواجب التطبيق وكان الإختصاص للقانون الأجنبي فقد تظهر صعوبة في نطاق تطبيق هذا القانون إذ من المعلوم أن قانون أي دولة يشتمل على طائفتين من القواعد ،قواعد إسناد وقواعد موضوعية . فمعرفة القانون المختص بحكم العلاقة أو المسألة لا ينهي كل إشكال في طريق الحل بل يبقى إشكال آخر وهو هل القاضي يرجع إلى القانون الأجنبي باعتباره كلا لا يتجزأ مما يفرض عليه استشارة قواعد الإسناد التي يتضمنها أم أنه يرجع مباشرة إلى القواعد الموضوعية التي يتضمنها ويطبقها على العلاقة القانونية المطروحة علبه وهو بذلك يستبعد قواعد الإسناد التي يتضمنها .
الإجابة عن هذا التساؤل تتطلب منا بحث ما يسمى بمشكلة الإحالة
فما هي الأسس التي تقوم عليها هذه الأخيرة ؟
المبحث الأول : مفهوم الإحالة.
المطلب الأول :تعريف الإحالة
تعرف نظرية الإحالة بأنها النظرية التي تلزم بتطبيق قواعد الإسناد الأجنبية أولا في القانون الذي تقرر تطبيقه بموجب قواعد اسناد دولة المحكمة التي تنظر في النزاع على شرط أن يكون هناك اختلاف في الحكم ما بين قواعد الإسناد الوطنية وقواعد الإسناد الأجنبية .
أما إذا تم أولا تطبيق القواعد الموضوعية الواردة في القانون الأجنبي فإن ذلك معناه رفض نظرية الإحالة وتشترط في هذه الحالة وجود نص قانوني صريح أما القواعد الإجرائية والشكلية فلا يرد عليها التنازع أبدا ، إلا في حالة وجود نص قانوني خاص أو معاهدة دولية نافذة .
ومثال الإحالة كأن يتعلق الأمر بأهلية إنجليزي متوطن في الجزائر ، فوفقا لقواعد الإسناد الجزائرية فإن القانون الإنجليزي هو المختص ووفقا للقانون الإنجليزي فإن القانون الجزائري هو المختص ، فلو طرحت هذه المشكلة فهل في هذا الغرض يمتثل القاضي الجزائري لما تقضي به قاعدة الإسناد الإنجليزية أم أنه يرجع مباشرة إلى القواعد الموضوعية في القانون الإنجليزي؟
فإذا قبل القاضي الإحالة فإنه سيطبق على النزاع قانونه ، أما إذا رفضها فسيطبق عليه القانون الإنجليزي.
المطلب الثاني : ظهور الإحالة
ظهرت فكرة الإحالة لأول مرة في القضاء الإنكليزي عام 1841غير أن معالمها لم تتحدد إلا في عام 1874 إثر قرار صدر من المحاكم الفرنسية بصدد قضية فوركو forgo.
التي تتلخص في أن فوركو ولد غير شرعي من الجنسية البافارية أقام في فرنسا من الخامسة من عمره حتى وفاته في سن الثامنة وستين تاركا ثروة منقولة طالب بها حواشي المتوفى الطبيعيون وفقا لما يرتبه القانون البافاري كما طلبت بها الحكومة الفرنسية أيضا باعتبارها مالكة للأموال التي لا وارث لها حسب القانون الفرنسي ولدى الرجوع إلى قاعدة الإسناد في القانون الفرنسي ظهرت أنها تخضع الميراث في المنقولات لقانون الموطن القانوني للمتوفي وهو في هذه الحالة القانون البافاري نظرا لأن فوركو رغم طول إقامته في فرنسا فإنه لم يكتسب فيها موطنا قانونيا وفقا للقانون الفرنسي الذي كان يتطلب حينذاك إذنا رسميا بالتوطن ، وحيث أن فوركو لم يحصل على مثل هذا الإذن فقد وجب على القاضي الرجوع إلى القانون البافاري قانون موطن المتوفى لحكم النزاع القائم حول أيلولة تركة فوركو ولما كانت قواعد الإسناد في القانون البافاري تخضع أيلولة التركة لقانون محل إقامة المتوفي المعتاد وهو هنا القانون الفرنسي الذي لا يعترف للحواشي الطبيعين بالإرث إلا إذا كانوا من أخوات وإخوت المتوفى وحيث أنهم من غير هؤلاء فقد رفضت المحكمة طلبهم وحكمت بأيلولة التركة للحكومة الفرنسية باعتبارها وارثة لأموال التي لا وارث لها.

المبحث الثاني: أساس الإحالة ونطاقها المطلب الأول
* أساس الإحالة :
تجد الإحالة مصدرها في رفض القانون الأجنبي للاختصاص المخول له بمقتضى الإسناد في قانون القاضي لحكم النزاع
. وقد اختلف الفقهاء في أساسها، فمنهم من حاول إيجاد أساس منطقي لها. و منهم من – مع اعترافه بأنه لا يوجد أساس سليم و منطقي لها باعتبار انه يمكن استبعادها لهدا السبب أو ذاك – يقول بأنه يمكن أن نأخذ بها لما أن تحققه من نتائج مفيدة.
فيما يلي استعراض لهذا الخلاف حول أساس الإحالة
* الإحالة تفويض :
لما قواعد الإسناد في قانون القاضي تشير باختصاص قانون أجنبي معين فإنها لا تشير باختصاص القواعد القانونية الموضوعية في هدا القانون وإنما تفوض المشرع الأجنبي سلطة القانون الذي سيطبقه على النزاع والذي قد يكون قانونه
( حالة عدم وجود إحالة ) أو قانون القاضي (إحالة من الدرجة الأولى ) أو قانونا أجنبيا أخر (إحالة من الدرجة الثانية )

النقد:إن هناك تنازل عن السيادة لما يكون القانون الأجنبي هو الذي يناط به توزيع الاختصاص التشريعي لأنه يؤدي إلى التوسيع في حدود اختصاص قانون القاضي . كما يؤدي إلى حلقة مفرغة و دلك لما يكون كل قانون له علاقة بالنزاع يرفض الاختصاص المخول له و يحيله إلى قانون أخر . الإحالة حل احتياطي : هذه النظرية للفقيه ((pigeonniers- lerbours فعند هذا الفقيه لما يرفض القانون الأجنبي الاختصاص المخول له بمقتضى قواعد الإسناد في قانون القاضي وجوب عندئذ تعين قانون أخر هو الواجب تطبيقه وقانون القاضي هو الذي يقوم بهذا التعيين لان القاضي الوطني لا يمكن أن يتبع إلا نظامه القانوني المتعلق بحل تنازع القوانين لكن كيف يمكن للقاضي أن يعين هدا القانون ؟للإجابة عن هذا السؤال يقول هذا الفقيه بأنه يوجد في قانون القاضي إلى جانب كل قاعدة إسناد أصلية قاعدة إسناد احتياطية يعمل بها لم يرفض القانون الأجنبي الاختصاص المعقود له بمقتضى قاعدة الإسناد الأصلي و قاعدة الاحتياطي هده قد تعقد الاختصاص للقانون القاضي و قد تعقده لقانون آخر .
فلو تعلق مثلا بأهمية الانجليزي مستوطن في فرنسا فان قاعدة الإسناد الفرنسية تعقد اختصاص للقانون الانجليزي باعتباره قانونه الوطني
( قانون جنسيته ) لكن بما أن هدا الأخير هدا الاختصاص لكونه يسند الأهلية إلى قانون الموطن تعيين كل قاضي فرنسي التوقف عند هدا الرفض أو الرجوع إلى قانونه من جديد للبحث عن القانون الذي سيطبقه.
وبما كان يوجد إلى جانب قاعدة الإسناد الأصلي التي عين لها القانون الانجليزي قاعدة الإسناد الاحتياطية تعين الرجوع إليه و تطبيق القانون الذي تشير باختصاصه و الذي قد يكون هدا الفرض من القانون الفرنسي باعتباره مواطن هدا الانجليزي . وقد أرادت هده النظرية باعتبارها قاعدة الإسناد الاحتياطية أن تتجنب ما وجه إلى الإحالة من نقد يتمثل في كونها تؤدي إلى أن يأتمر القاضي الوطني بأوامر المشرع الأجنبي وهو أمر فيه مساس لسيادة دولته فتكون بدلك قد وقفت هده النظرية فقط عند رفض القانون الأجنبي الاختصاص المعقود له من طرف قواعد الإسناد في قانون القاضي دون أن تتجاوزه إلى تطبيق القانون الذي
يشير هذا القانون الأجنبي باختصاصه ،وهكذا بواسطة قاعدة الإسناد الاحتياطية يبقى القاضي مؤتمرا دائما بأوامر مشرعه.
واهم نقد وجه إلى هذه النظرية هوان تقول به من وجود قاعدة إسناد احتياطية إلى جانب كل قاعدة إسناد أصلية هو من باب التخيل والوهم لاالحقيقة ،فلا يوجد ما يدل على أن المشرع قد وضع إلى جانب كل قاعدة من قواعد الإسناد الأصلية قاعدة إسناد احتياطية

تبرير الإحالة على أساس فكرة الاقليمية :
(niboyet) نقطة الانطلاق بالنسبة اليه هي نفسها نقطة انطلاق الفقيه (pigenniere-lererours) فكلاهما ينطلقا من فكرة رفض القانون الأجنبي للاختصاص المعقود له بمقتضى قواعد الإسناد في قانون القاضي لكن الأستاذ "نبواييه " ، لايذهب إلى القول بوجود قاعدة إسناد احتياطية ،كما يقول الفقيه الأخر ، وإنما يقول بان في حالة رفض القانون الأجنبي للاختصاص المخول به يبقى عندئذ النزاع بدون قانون يحكمه ،ولما كان الأصل في القانون عند هذا الفقيه هو الإقليمية فان تطبيق القانون الأجنبي ليس إلا من باب الاستثناء تعين حينئذ تطبيق على النزاع حيث أن هذه النظرية تبرز فقط الإحالة من الدرجة الأولى بخلاف النظرية السابقة التي تبرز نتيجة الإحالة سوءا كانت من الدرجة الأولى أو من الدرجة الثانية و قد اتقدت هذه النظرية على أساس مبالغتها في عقد الاختصاص لقانون القاضي بما يرفض القانون الأجنبي الاختصاص المخول له على الرغم من انه قد يكون النزاع المطروح لا يرتبط بقانون القاضي إلا برباط جد ضعيف ، هو رباط الاختصاص القضائي ، فلو تعلق الأمر مثلا بأهلية انجليزي مستوطن في الدنمارك ، فمن غير المعقول أن نطبق عليه القانون الجزائري على أساس أن القانون الانجليزي صاحب الاختصاص قد أبدى رفضه له ، أن القانون الدنمركي الذي هو قانون موطني هو اقرب إلى النزاع و أكثر علاقة به من القانون الجزائري إضافة إلى ذلك فان هذه النظرية تقف عجزة عثرة أمام الجهود المبذولة من اجل توحيد الحلول .

تبرير الإحالة استنادا إلى فكرة التنسيق بين قواعد الإسناد :
يحاول إسناد باتيفول صاحب هذه النظرية تبرير الإحالة استنادا إلى فكرة التنسيق بين قواعد التنازع الفرنسية و قواعد التنازع الأجنبية ، في العلاقات القانونية الخاضعة للقانون الدولي الخاص مرتبطة بقانون دولتين أو أكثر ، و هذه الوضعية تفرض على المشرع لما يضع قاعدة التنازع في قانونه أن يسعى إلى تحقيق التنسيق بينها و بين قواعد التنازع الأجنبية ، و لا يمكن هذا التنسيق بالاكتفاء بالرجع فقط إلى قواعد الإسناد في قانون القاضي ، و إنما ينبغي الرجوع كذلك إلى الإسناد في القانون الأجنبي ، و تطبيق القانون الذي يشير باختصاصه ، و لا ينبغي ان تعتبر الرجوع إلى قواعد التنازع الأجنبية و تطبيق ما تقتضي به تر كالقاعدة الإسناد الوطنية و امتثالا لأوامر المشرع الأجنبي . ذلك أن قاعدة التنازع الأجنبية لم يتم إعمالها بصفة عفوية ، وإنما بناءا على إرادة المشرع الوطني أصلا , فقاعدة الإسناد في قانونه هي التي أشارت ابتدءا باختصاص القانون الأجنبي والرجوع بالتالي إلى قواعد الإسناد التي يتضمنها هذا القانون هو أيضا تنفيذ لإرادته .
ويلاحظ الأستاذ "باتيفول " أن فكرة التنسيق بين قواعد الإسناد ليست كلمة تقال وإنما حقيقة ملموسة بشكل فعلي عندما تشير قواعد الإسناد الوطنية باختصاص قانون دولة تتعدد فيها الشرائع ،فان المسلك الطبيعي في هذه الحالة هو التنسيق بينها وبين قواعد الإسناد الداخلية لهذه الدولة مما يفرض استشارة هذه الأخيرة وتطبيق قانون الإقليم الذي تشير باختصاصه وهكذا لو تعلق الأمر بالأحوال الشخصية لأمريكي فان قواعد الإسناد الفرنسية تشير باختصاص القانون الأمريكي (قانون جنسيته ) لكن هذا القانون غير موجود فهناك أكثر من 50 قانونا ،والقانون الفدرالي يشير باختصاص قانون الموطن ، وبتطبيقه يكون قانونا فدراليا أو قانونا كاليفورنيا ،هو المختص وذلك على حسب الولاية المتوطن فيها هذا الأمريكي ،ولا يوجد من الفقهاء المعارضين للإحالة من يعترض على ذلك ،فلماذا إذن الاعتراض لما يكون موطن هذا الأمريكي بدل أن يكون في سان فرانسيسكو يكون في مدينة نيس الفرنسية؟ فقاعدة التنازع الأجنبية هي نفسها التي تقوم بتنسيقها مع قاعدة الإسناد الفرنسية في هذا الفرض أو ذاك .
النقد:
قد أخذ على نظرية"باتيفول"عدم توضيحها لماذا التوقف عند الإحالة من القانون الأجنبي الى قانون القاضي وتطبيق القواعد القانونية لهذا الأخير,فلو تعلق الأمر بالأحوال الشخصية لانجليزي متوطن في فرنسا,فقواعد الإسناد الفرنسية تشير باختصاص القانون الانجليزي .لكن هذا القانون يرفض الاختصاص المخول له ويعقده لقانون الموطن (القانون الفرنسي ) فإذا أخذنا
بفكرة التنسيق بين قواعد الإسناد إلى القانون الفرنسي ونتوقف عندها ,فنطبق بذلك القواعد الموضوعية في القانون الفرنسي في حين أن قواعد الإسناد في هذا الأخير ترفض اختصاص القانون الفرنسي.
نظرية الإحالة الكلية :
تحمل هذه النظرية في القانون الانجليزي اسم FOREIGN –COURT- THEORY)
(وقد اخذ القضاء الانجليزي بها في بعض المسائل المحدودة وهي ميراث المنقول والطلاق ، وتطبيق حقوق عينية على عقارات كائنة في الخارج ، وطبقا لهذه النظرية على القاضي الانجليزي أن يفصل في النزاع المشتمل على عنصر أجنبي طبقا للحل الذي من الممكن أن ينتهي إليها القاضي الأجنبي الذي تحيل على قانونه قاعدة التنازع الأجنبية ، ويقتضي ذلك أن يستشير قواعد الإسناد في هذا القانون ويطبق القانون الذي تشير باختصاصه ، أي ينبغي على القاضي الانجليزي أن يجعل نفسه مكان القاضي الأجنبي ويقضي بما يقضي به هذا الأخير .
فلو عرض على القاضي الانجليزي نزاع يتعلق بميراث منقول لانجليزي متوطن في ألمانيا ، فقواعد التنازع الانجليزية تقضي باختصاص القانون الألماني باعتباره قانون الموطن الأخير للمتوفى ، فينبغي على القاضي الانجليزي أن يفصل في هذا النزاع بنفس الكيفية التي يفصل بها القاضي الألماني لو عرض عليه نزاع مماثل ،وتقضي قواعد الإسناد الألمانية باختصاص القانون الوطني الألماني فان القانون الذي سيطبقه القاضي الألماني هو قانونه ، وعليه حسب هذه النظرية فانه على القاضي الانجليزي أن يطبق على النزاع المعروض عليه نفس القانون الذي سيطبقه عليه القاضي الألماني وهو القانون الألماني
مثال أخر ، لو تعلق النزاع المعروض على القاضي الانجليزي بميراث أموال منقولة لانجليزي متوطن في ايطاليا ، فقواعد الإسناد الانجليزية تقضي باختصاص قانون موطنه وهو القانون الايطالي ، فلو أن نزاعا مماثلا كان معروضا على القاضي الايطالي فان قواعد الإسناد الايطالية تقضي باختصاص القانون الوطني للمتوفى وهو القانون الانجليزي ، لكن لما كان القانون الايطالي لا يأخذ بالإحالة فان القانون الذي سيطبقه عليه هو القانون الانجليزي ، وعليه فان على القاضي الانجليزي حسب هذه النظرية أن يطبق على النزاع المعروض نفس القانون الذي سيطبقه عليه القاضي الايطالي وهو القانون الانجليزي
النقد
: ومما يعيب هذه النظرية رغم كونها ترمي إلى توحيد الحلول المعطاة لنفس القضية هو عدم إمكانية تعميمها ،فهي غير صالحة إلا إذا اخذ بها القاضي المطروح عليه النزاع دون غيره منقضات الدول الأخرى التي تنازعت قوانينها لحكم العلاقة المطروحة ،إما لو اخذ بها قضاة كل الدول التي لقوانينها علاقة بالنزاع فان ذلك سيؤدي إلى حلقة مفرغة ،فلو اخذ بها في المثال السابق القانون الألماني فمعنى ذلك أن الاختصاص سيكون للقانون الانجليزي والذي بدوره سيحيله إلى القانون الألماني ، وهكذا يبقى كلا القانونين يعيدان لبعضهما الاختصاص وذلك إلى ما لا نهاية .
المطلب الثاني : نطاق الإحالة
يستبعد غالبية المناصرين للإحالة أعمالها في حالتين
الحالة الأولى: خاصة بقاعدة خضوع التصرفات القانونية لقانون إرادة المتعاقدين
الحالة الثانية :خاصة بقاعدة خضوع شكل التصرفات القانونية لقانون بلد إبرامها .
ويبرر الأستاذ "باتيفول" الاستبعاد باستحالة التنسيق في هاتين الحالتين بين قواعد الإسناد الفرنسية وقواعد الإسناد الأجنبية .
ويبرر البعض الأخر ذلك بتعارض نتيجة الإحالة في هاتين الحالتين بهدف قاعدة الإسناد



1-استبعاد الأخذ بالإحالة لما يكون القانون الواجب التطبيق هو قانون إرادة المتعاقدين :
قد اخضع المشرع الجزائري في المادة 18 قانون مدني الالتزامات التعاقدية لقانون إرادة المتعاقدين ،فلو كان مثلا القانون الذي اختاره المتعاقدين هو القانون الفرنسي فان إرادتهما تكون غير محترمة . لو إننا اعرضنا عن الإحكام الموضوعية في القانون الفرنسي واستشرنا قواعد الإسناد في هذا القانون وقبلنا إحالتها إلى قانون آخر,ففي ذلك تجاهل واضح لضابط الإرادة الذي وضعه المشرع لاختيار القانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية, إضافة إلى ما في ذلك من اختلال بتوقعات المتعاقدين
, لكن لو يحدث بان اختار المتعاقدان قواعد القانون الدولي الخاص للقانون الأجنبي, فان قبول الإحالة في هذه الحالة يعبر عن احترام لإرادة المتعاقدين كما انه يتفق و هدف قاعدة الإسناد ولذلك فان خصوم الإحالة أنفسهم يتفقون مع هذا النظر.وقد رفضت اتفاقية لاهاي بشان القانون المطبق على البيوع الدولية للمنقولات الأخذ بالإحالة صراحة أو ضمنا، وقد رفض أيضا قضاء الكثير من الدول الأخذ بالإحالة في مادة العقود . وبشان موقف القضاء الفرنسي يقول الأستاذان (BUREL et LOUSSOUARN ) فانه لم تتح له فرصة إبداء موقفه في هذه المسالة لكن إذا ما أتيحت له هذه الفرصة فانه لا يتردد في استبعاد الإحالة لأنه سبق له وان استبعدها في مجال النظام المالي للزوجين والذي هو حقيقته عقد ضمني.
-2استبعاد الأخذ بالإحالة بشان شكل التصرفات القانونية
لما وضعت غالبية التشريعات قاعدة خضوع شكل التصرف لقانون بلد إبرامه فإنما أرادت بذلك ضمان صحة هذا التصرف من حيث الشكل إذا كان قد احترم قانون بلد الإبرام ، فلو فرضنا إن قواعد الإسناد في هذا القانون تحيل الاختصاص لقانون آخر كان يكون قانون موقع العقار كما هو الحال في القانون الدولي الخاص الانجليزي و وجدنا أن هذا القانون يبطل هذا التصرف ، فان الأخذ بالإحالة في هذه الحالة يتعارض مع هذه قاعدة الإسناد الرامية إلى ضمان صحة التصرف كما أوضحنا ذلك ، و لذلك فان الفقهاء قالوا باستبعاد الإحالة بالنسبة لشكل التصرفات القانونية لما يكون القانون المختص ، وهو قانون الذي تر فيه إبرامه.

شكرا لك اختي الكريمة واصلي