هل تريد التفاعل مع هذه المساهمة؟ كل ما عليك هو إنشاء حساب جديد ببضع خطوات أو تسجيل الدخول للمتابعة.
مراسلة الادارة
من هنا

اذهب الى الأسفل
محمد انوار
محمد انوار

ذكر السمك النمر
مشآرڪآتي : 851
عُمرِـ?• : 50
نِقاط?• : 7498
تاريخ التسجيل : 10/02/2010
http://www.google.com

وسائل الاثبات في مجال التصرفات العقارية لجزء الثاني Empty وسائل الاثبات في مجال التصرفات العقارية لجزء الثاني

الأربعاء 26 مايو - 2:10
الاثبات بواسطة الشهود
رغم ان قاعدة الاثبات بواسطة الشهود تعتبر قاعدة عامة معمولا بها في الفقه الاسلامي، فانه قد وردت نصوص فقهية، تحد من تطبيقها في مجال التصرفات العقارية، وبالاخص في المجتمعات التي يتوفر فيها العدول، وجرت العادة بان يلتجئ اليهم غالبية الناس لتوثيق حقوقهم وكتب عقودهم،لا سيما اذا كانت تكتسي اهمية كبرى عندهم، كعقود بيع العقارات والرهون العقارية واجراء المقاسمة في العقارات المشتركة.
فقد نص غير واحد من الفقهاء على ان شهادة اللفيف لا يلجا اليها فيما يخص المعاملات الا عندما تدعو اليها الضرورة التي يجب بيانها، وان العدول عن العدول المتوفرين في مكان الواقعة القانونية واللجوء الى الاثبات بواسطة اللفيف يعد ريبة في شهادتهم توجب ابعادها وعدم العمل بها.

وهذا ما اكده المجلس الاعلى في قراره الصادر بتاريخ 04/12/1992 والذي جاء فيه :
"ان الامر يتعلق ببيع عقار وان كان غير محفظ فانه يخضع في الجوهر لاحكام الفقه " المالكي التي تقرر، كما اشارالى ذلك الشيخ ميارة ، انه حتى بالنسبة لشهادة اللفيف، فانه لا يلجا "اليها فيما يخص المعاملات الا عندما تدعو الى ذلك الضرورة التي وجب توضيحها. ولذلك فان المحكمة عندما بتت في النازلة على النحو المذكور -قضت بصحة بيع عقار بناء على شهادة عدل "واحد شهادة غير مكتوبة مع اليمين المتممة للنصاب - رغم انكار البائعات لعملية البيع وعدم "وجود محرر كتابي يثبت انعقاده بين طرفيه، تكون قد خرقت القانون وعرضت قرارها للنقض" (مجلة قضاء المجلس الاعلى -العدد 46- الصفحات 32-33-34).

ان هذا القرار الصادر من المجلس الاعلى يعد تراجعا منه عن قرارات صادرة قبله تتضمن اعمال شهادة اللفيف واعتمادها في اثبات التصرفات العقارية بالنسبة للعقارات غير المحفظة. وهو تراجع جد محمود.
وقد حذر كثير من اكابر الشيوخ من قبول شهادة اللفيف الذين يتجرؤون على الشهادة بما لا يعلمون، ويساند بعضهم بعضا، لقاء دريهمات يبيعون بها دينهم وضمائرهم.
جاء في شرح الوازلي الشهير بسيدي المهدي الوزاني للعمل الفاسي لدى قوله : (بينة اللفيف منها بادية فيها كفى استفسارها عن تزكية ) -الجزء الثاني - الصفحة 94-انه سميت شهادتهم بشهادة اللفيف لا نها تجمع من يصلح للشهادة ومن لا يصلح لها من اخلاط الناس.

ونقل عن بعض الشيوخ: ادركنا الكبار من اشياخا منعوا من قبول شهادة اللفيف في المعاملات فضلا عن الانكحة، حتى اشتكى الناس ضياع الاموال والحقوق فانتقلوا الى جوازها فيما يتفق حدوثه دون ان يحضره عدول فيضطر الى اللفيف اداء، كما يضطر الى شهادتهم تحملا في بلد لا عدول فيه ليلا تهدر دماء وتضيع حقوق.
ونقل عن الشيخ التاودي ان بعض الناس احتاج الى اقامة بينة فاقامها بست اوراق في ساعة واحدة.
وكان بعض القضاة لا يعملون بشهادة اللفيف الا بعد تحليفهم كما اشار اليه في ا لعمل الفاسي بقوله:

وحلف ابن سودة الشهودا من اللفيف لفجور زيدا

وذلك من باب "تحدث للناس اقضية بقدر ما احدثوا من الفجور".
ومما تجدر ملاحظته ان العمل الجاري حاليا بمحاكمنا هو اعتمادها شهادة اللفيف وقضاؤها بها دون ادائهم اليمين القانونية ، رغم ان قانون المسطرة المدنية نص في الفصل 76 على وجوب اداء الشهود لليمين على قول الحقيقة، وهو اجراء يعد من النظام العام.

وحبذا لوان المشرع المغربي، اعتمادا على ما نص عليه كثير من الشيوخ الكبار والفقهاء المعتمدين من فساد العمل بشهادة اللفيف التي ضاعت بها كثير من الحقوق، منعها من اثبات التصرفات العقارية بالنسبة للعقارات غير المحفظة كما منعها بالنسبة للعقارات المحفظة، وكما منعها في اثبات عقود الانكحة في الفصل 5 من مدونة الاحوال الشخصية، وان رخص في قبولها بصفة استثنائية. وكما منعها ايضا في اثبات ما تزيد قيمته على 250 درهما كما جاء في الفصل 443 من ق. م. ز. ع. ولئن فعل، وهذا ما يرجوه ويؤمله ويتطلع اليه كثير من رجال القضاء والفقه والقانون، فسيقضي على فساد كبير، وينقد كثيرا من الحقوق ومن وبال خطير، وشر مستطير، ويقدم خدمة جلية للعدالة التي عانت وتعاني الكثير من شهادة اللفيف.

ثانيا- بالنسبة للعقار المحفظ :
جاء في الفصل 489 من ق.ز.ع :
"اذا كان المبيع عقارا او حقوقا عقارية او اشياء اخرى يمكن رهنها رهنا رسميا" وجب ان يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ. ولا يكون له اثر في مواجهة الغير الا اذا سجل "في الشكل المحدد بمقتضى القانون".
وبمقتضى هذا النص الصريح فاثبات التصرفات في عقار محفظ لا يكون الا بواسطة محرر مكتوب ولا تقبل شهادة الشهود، أي البينة باللفيف الذي سبق الحديث عنها.
كما جاء نص صريح خاص بالرهن الحيازي يوجب الكتابة في عقده، وذلك في الفصل 100 من ظهير 02/06/1915 المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة والذي : "لايقرر الرهن الحيازي الا بعقد كتابي…"

كما جاء ايضا نص صريح خاص بوجوب كتابة عقد انشاء الشركة التي يكون محلها عقارات او اموال يمكن رهنها رهنا رسميا. وذلك في الفصل 987 من ق.ز.ع الذي يقول :
"تعقد الشركة بتراضي اطرافها على انشائها وعلى شروط العقد الاخرى مع استثناء"الحالات التي يتطلب القانون فيها شكلا خاصا. الا انه اذا كان محل الشركة عقارات اوغيرها من "الاموال مما يمكن رهنه رهنا رسميا وابرمت لتستمر اكثر من ثلاث سنوات وجب ان يحرر "العقد كتابة…".

وهكذا نرى ان العقود التي يجب كتابتها تحتاج الى نص خاص لان الاصل في العقود الرضائية كما جاء في الفصل 401 من ق.ز.ع الذي يقول :
"لا يلزم، لاثبات الالتزامات، أي شكل خاص، الا في الاحوال التي قرر القانون فيها شكلا معينا".
وقد سبقت الاشارة الى ان المشرع خول للاشخاص التشارط على جعل تصرفاتهم خاضعة لشكلية خاصة لا تتم الا بها كما جاء في الفصل402 من ق.ز.ع الذي يقول:
"اذا لم يكن العقد خاضعا لشكل خاص واتفق عاقداه صراحة على انهما لا يعتبرانه تاما" الا اذا وقع في شكل معين فان الالتزام لا يكون موجودا الا اذا حصل في الشكل الذي اتفق "عليه المتعاقدان".
وهكذا تكون شكلية العقود بنص قانوني، كما تكون بارادة واتفاق الاطراف المتعاقدين، عملا بقاعدة "العقد شريعة المتعاقدين" .

وينبغي بيان ان الكتابة قد تكون مشروطة لوجود التصرف وانعقاد العقد وقيامه، كما تقيده النصوص المذكورة اعلاه، وقد تكون مشروطة لاثباته فقط، كما في بيع السلم الذي يقول الفصل 613 من ق.ز.ع بشانه : "ولا يجوز اثبات بيع السلم الا بالكتابة".
فالعقد هنا رضائي ولكن الشكلية تتعلق فقط باثباته.
وبناء على ما تقدم فانه لا يسوغ اثبات التصرفات المتعلقة بعقارات محفظة بواسطة الشهود عملا بمقتضيات الفصل 401 من ق.ز.ع الذي يقول :
"اذا قرر القانون شكلا معينا لم يسغ اثبات الالتزام اوالتصرف بشكل اخر يخالفه الا في" الاحوال التي يستثنيها القانون".

والكتابة في عقود التصرفات العقارية يمكن ان تكون في ورقة رسمية كما حددها الفصل 418 من ق.ز.ع كما يمكن ان تكون في مجرد ورقة عرفية مصححة الامضاء المشار اليها في الفصل 424 من نفس القانون.
واذا كان كل من الورقة الرسمية والورقة العرفية يؤدي الى نفس الغاية المقصودة منهما فانه مع ذلك تمتاز الورقة الرسمية عن الورقة العرفية بامتيازات، اهمها انها اكثر ضمانا لحقوق اطرافها لانه لا يمكن الطعن فيها الا بالزور (الفصل 419 من ق.ز.ع) بخلاف الورقة العرفية التي يمكن لاطرافها ادعاء خلاف ما جاء فيها بسبب اميتهم وجهلهم بما تضمنته، كما يفيده الفصل 427 من ق.ز.ع الذي جاء فيه:
"المحررات المتضمنة لالتزامات اشخاص اميين لا تكون لها قيمة الا اذا تلقاها موثقون" او موظفون عموميون ماذون لهم بذلك".
وكما يفيده ايضا الفصل432 من نفس القانون الذي جاء فيه:
"اعتراف الخصم بخطه او بتوقيعه لا يفقده حق الطعن في الورقة بما عساه ان يكون "له من وسائل الطعن الاخرى المتعلقة بالموضوع او الشكل" .

ومن جهة اخرى، فانه اذا كانت بعض العقود العرفية، وبالاخص المتضمنة لتصرفات متعلقة بعقارات محفظة او غير محفظة، محررة تحريرا سليما من طرف اشخاص ذوي معرفة وخبرة ممن بسمون بالكتاب العموميين، فان كثيرا منها تحرر من طرف اشخاص منهم شبه اميين فتاتي معيبة شكلا وموضوعا، ولا تكاد تعثر فيها على جملة صحيحة مستقيمة ومفيدة، الشيء الذي يضر بحقوق المتعاقدين، ويعرضها للمنازعة فيها امام المحاكم لتفسير مضامينها ومقاصدها وبيان المراد من مبانيها.

وانه، حفاظا على حقوق المتعاقدين، يتعين على المسؤولين النظر بجدية في هذه الوضعية الماساوية التي طالما وقع لفت النظر اليها والتنبيه عليه من طرف رجال القانون.
واخيرا فان مهنة التوثيق تكتسي اهمية بالغة في حفظ الاموال وصون الاعراض وتنظيم الجماعة ومساعدة العدالة. ومن ثم ، فان اهل التوثيق الذين يحظون بشرف امتهان هذه المهنة السامية يتحملون امانة عظمى في اداء المهمة التي يضطلعون بها. والله ولي التوفيق.

الاستاذ الطيب البواب
محام بهيئة الدار البيضاء.
مجلة المحاكم المغربية عدد 87، ص33
ayoub benfaress
ayoub benfaress

ذكر الجوزاء القرد
مشآرڪآتي : 268
عُمرِـ?• : 31
نِقاط?• : 5333
تاريخ التسجيل : 14/09/2010
https://www.facebook.com

وسائل الاثبات في مجال التصرفات العقارية لجزء الثاني Empty رد: وسائل الاثبات في مجال التصرفات العقارية لجزء الثاني

الخميس 16 يونيو - 15:15
شكرا لك أخي الكريم
avatar
Mr.A-OUEDGHIRI

ذكر الجدي الحصان
مشآرڪآتي : 1497
عُمرِـ?• : 33
نِقاط?• : 7642
تاريخ التسجيل : 27/12/2008
http://www.ffesj.yoo7.com

وسائل الاثبات في مجال التصرفات العقارية لجزء الثاني Empty رد: وسائل الاثبات في مجال التصرفات العقارية لجزء الثاني

الخميس 16 يونيو - 22:13
شكرا لك اخي
الرجوع الى أعلى الصفحة
صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى