المجلة
نظرية القانون 2
3 مشترك
قم بتسجيل الدخول للرد
Boukhniaf
مشآرڪآتي : 159
عُمرِـ?• : 56
نِقاط?• : 5969
تاريخ التسجيل : 24/08/2008
نظرية القانون 2
الأحد 10 يناير - 12:39
الباب الثاني:مصادر القانون الوضعي المغربي.
يقصد بمصادر القانون الأصول والينابيع والمنشأ الذي تستمد منه القاعدة القانونية وجودها،والسبب الذي أوجدها في شكلها الملزم.
ولكل قاعدة قانونية مصدر مادي أو موضوعي تستمد منه مادتها،ومصدر رسمي أو شكلي تستمد منه قوتها الإلزامية،ومصدر تاريخي اعتمدت عليه وهو أصل نشأتها،ومصدر تفسيري يستعان به في استجلاء غموضها والتوصل إلى قصد المشرع منها( ).
والمصادر المادية أو الموضوعية:هي تلك العوامل والظروف السياسية والاقتصادية والاجتماعية والثقافية والدينية في مجتمع ما التي تدفع المشرع وتؤثر فيه على تبني حكم قاعدة قانونية معينة.
أما المصادر التاريخية،فيقصد بها الشرائع السابقة التي يكون المشرع قد أخذ عنها حكم القاعدة القانونية أو تأثر بها حال وضعه لقانون ما،مثل أحكام الفقه الإسلامي أو القانون الفرنسي.
وبالنسبة للمصادر الشكلية أو الرسمية فتعتبر الطريق المعتمد الذي يكسب القاعدة القانونية قوتها وحجيتها،وهذه المصادر وإن كانت متفاوتة من حيث الأهمية والمرتبة بحسب الزمان والمكان،فإن التشريع( ) والعرف يعتبران أهم مصدرين رسميين أخذت بهما مختلف التشريعات قديما وحديثا( ).
وبخصوص مصادر القانون التفسيرية فهي الجهة التي يمكن الرجوع إليها استجلاء غموض نص قانوني،مثل الفقه والقضاء.
وتبعا لذلك فإن الحديث عن مصادر القانون المغربي يقتضي التمييز بين المصادر الرسمية (الفصل الأول) وكذا المصادر التفسيرية (الفصل الثاني).
الفصل الأول:المصادر الرسمية للقانون.
سأقتصر هنا دراسة المصادر الداخلية للقانون المغربي،أما المصادر الخارجية فيكفي الرجوع فيها إلى المحاضرات.
وهكذا ستكون دراستنا منصبة أساسا على التشريع (المبحث الأول)ثم العرف(المبحث الثاني)وكذا الفقه المالكي(المبحث الثالث).
المبحث الأول:التشريع.
ندرس هنا التعريف بالتشريع(المطلب الأول)ثم أنواعه وكيفية سنه ونفاذه وكذا إلغائه(المطلب الثاني) بالإضافة إلى إشكالية مراقبة دستورية القوانين(المطلب الثالث) .
المطلب الأول:التعريف بالتشريع.
يندرج ضمن التعريف بالتشريع،مفهومه(الفقرة الأولى)وبيان مزاياه(الفقرة الثانية)وعيوبه(الفقرة الثالثة).
الفقرة الأولى:مفهوم التشريع.
يطلق مصطلح التشريع على معان متعددة،منها:
ـ يقصد بالتشريع ـ أحيانا ـ وضع القواعد القانونية في صورة مكتوبة( ) من طرف السلطة المختصة في الدولة،وفقا للإجراءات وضمن الحالات التي يحددها الدستور.
ـ كما يقصد بالتشريع أيضا القواعد القانونية ذاتها التي تضعها السلطة المختصة؛فالإصطلاح يستعمل أحيانا بمعنى المصدر وأحيانا أخرى بمعنى القاعدة القانونية التي تستمد من هذا المصدر. وفي هذا المعنى يقال تشريع الضرائب،التشريع المدني( ).
وعليه فكل قاعدة قانونية تصدر في قالب مكتوب من السلطة المختصة في الدولة بإصداره فهو تشريع،زمن ثم فكثيرا ما يطلق التشريع على القانون المكتوب.إلا أنه لا يجب الخلط بين هذا الأخير والقانون الذي يعتبر التشريع أهم مصادره الرسمية( ).
وعليه فالتشريع قد يطلق على عملية وضع القواعد القانونية من طرف السلطة المختصة بوضعها دستوريا،وقد يطلق على هذه القواعد نفسها،وقد يطلق على أحد أنواعها( ).
الفقرة الثانية:مزايا التشريع.
من مزايا التشريع ما يلي:
1ـ كون التشريع عبارة عن قواعد قانونية مكتوبة،فإن ذلك يستتبع كون قواعده مجردة وعامة( ).
2ـ سهولة سن التشريع وتعديله:مما يسهل عملية مجاراة التشريع للتطورات الحاصلة في المجتمع،ومواجهة الأوضاع الجديدة بتنظيمات مستحدثة تلغي التنظيمات القائمة أو تعدلها،خلافا للعرف الذي يستغرق وقتا طويلا في نشوئه وفي زواله( ).
3ـ التشريع يوضع في نصوص مكتوبة:وبذلك تأتي القاعدة القانونية واضحة ومحكمة الصياغة لا تثير أية نزاعات بين الأفراد مما يجعلهم على اطلاع ومعرفة تامة بها.فيسهل عليهم عملية التعرف على حقوقهم والتزاماتهم تجاه الدولة والأفراد.
4ـ التشريع أداة لتوحيد النظام في الدولة: لأنه يطبق بالنسبة للجميع أي أن أحكامه تنفذ في جميع أنحاء الوطن،فيكون القانون واحدا في أنحاء الدولة مما يساعد على استقرار المعاملات،وتقوية الروابط بين أجزاء الوطن.بخلاف العرف الذي قد يختلف من إقليم إلى إقليم داخل الوطن الواحد.
5ـ التشريع أداة تطوير :بمعنى أن التشريع لا يقتصر على تنظيم الحياة الاجتماعية كما يريدها الأفراد فحسب،بل هو وليد إرادة واعية مدبرة تتمثل في لجان فنية متخصصة تنكب قبل سن التشريع على البحث والدراسة،فتسترشد بأفكار المصلحين والاقتصادين والاجتماعيين والسياسيين من أبناء الوطن،وتبحث عن أحسن الحلول للرقي بالمجمع،وهو ما لا يتحقق إلا بواسطة التشريع،وبفضل قوته الملزمة( ).
الفقرة الثالثة:عيوب التشريع.
على الرغم من المزايا العديدة للتشريع،فقد ذهب بعض الفقه إلى القول بأن للتشريع عيوبا نذكر منها ما يلي:
1ـ عدم ملاءمة التشريع لظروف المجتمع نظرا لكونه يسن أحيانا من طرف السلطة المختصة التي تفرضه على أفراد المجتمع،خصوصا إذا كانت القاعدة القانونية منقولة عن تشريع أجنبي دون الأخذ بعين الاعتبار عدم الوحدة في كلا المجتمعين:المجتمع المحلي والمجتمع الأجنبي الذي اقتبس من قوانينه.مثل التشريعات التي وضعت إبان الاستعمار الفرنسي للمغرب والتي كانت ملائمة لظروف المستعمر والتي لا تزال مطبقة حتى الآن بالرغم من تغير الظروف،ورغم كون بعضها لم يعد ملائما للظروف الحالية( ).
لكن هذا الرأي ووجه بانتقد،مؤداه أن الواقع يدل على عدم صحة هذه الانتقادات،وخاصة إذا راعينا أن عدم ملاءمة التشريع لظروف الجماعة قد يكون أمرا نادرا،نظرا لأن السلطة التي تسن التشريع إنما هي سلطة تتكون من أفراد يمثلون المجتمع الذي يوجدون فيع ويعبرون عن رغباته،ثم إن مثل تلك التشريعات التي لا تتفق وظروف المجتمع إنما هي تشريعات لا يكتب لها البقاء( ).
2ـ كون التشريع يتسم بالجمود حيث تصبح القاعدة القانونية مع مرور الوقت جامدة تستعصي على الالغاء أو التعديل الذي لا يجريه المشرع إما لعدم انتباهه للتطور الحاصل في المجتمع،أو لأنه يقاومه.وخير مثال على ذلك بعض القوانين التي لا تزال لحد الآن تطبق بالرغم من مرور أكثر من نصف قرن( ).
وقد رد على هذا الاتجاه بالقول بان القاعدة القانونية أيا كان مصدرها ليست أبدية،فهي قابلة للإلغاء في أي لحظة إما بصورة صريحة أو بصورة ضمنية؛وحتى لو لم يتم إلغاؤها أو تعديلها فإن تفسيرها من شأنه إضفاء مرونة عليها تجعلها تستجيب لأي تطور مجتمعي،سيما في صورة عامة أو في صورة قاعدة"إطار"( ).
المطلب الثاني:أنواعه وكيفية سنه ونفاذه وإلغائه.
بعد تعريف التشريع وذكر مزاياه وعيوبه،نبحث هنا أنواعه(الفقرة الأولى) ومسطرة سنه(الفقرة الثانية)ونفاذه،(الفقرة الثالثة)وكذا إلغائه(الفقرة الرابعة).
الفقرة الأولى:أنواع التشريع.
ليست التشريعات كلها من نوع واحد،ولكن يوجد هناك أنواع ثلاثة تتدرج من حيث قوتها بحسب جملة من الاعتبارات،من قبيل مكانة السلطة المختصة بسنها،ومدى أهمية المسائل التي تتناولها بالتنظيم،وكذا طرق نفاذها.
وعليه سندرس في هذه الفقرة كلا من التشريع الأساسي(أولا)ثم القوانين التنظيمة(ثانيا)وكذا التشريع العادي (ثالثا)والفرعي(رابعا).
أولا :التشريع الأساسي.
يقصد بالتشريع الأساسي عادة على الدستور"constitution" الذي يفيد على معنيين:أحدهما مادي أو موضوعي،والثاني رسمي أو شكلي.
والمقصود بالمعنى الأول الموضوعات التي تكون في مجموعها مادة القانون الدستوري،أي التي تتصل بتنظيم الدولة ببيان شكلها ونظام الحكم السائد فيها،ولحقوق وواجبات الحكام والمحكومين،وتوزيع السلطات العامة،والعلاقة فيما بينها وعلاقتها بالأفراد.....أما من الناحية الرسمية أو الشكلية فيقصد بالدستور تلك القواعد الأساسية المنظمة للدولة،والتي تصدر في شكل وثيقة دستورية من السلطة المختصة طبقا لإجراءات خاصة.
ومعلوم أن مصطلح الدستور قد استعمل في المغرب لأول مرة في دستور 1962 تاريخ وضع أول دستور( ).
ثانيا:ـ القوانين التنظيمية.
الواقع أن القوانين التنظيمية جنس جديد من التشريعات،لا يزال يثير الكثير من الاستفعامات حول طبيعتها،ولا يزال في أذهان الكثيرين ـ ومنهم الطلبة ـ مدعاة للخلط بينه وبين التشريعات التشريعات أو النصوص التنظيمية الصادرة عن السلطة التنفيذية في المجال التنظيمي( ).
وهكذا،نقول إن القوانين التنظيمية تعتبر جزءا من الدستور لكنها لا ترقى إلى مرتبته في السمو،كما أن هذه القوانين يرجع الاختصاص التشريعي فيها للبرلمان؛وتتميز بمسطرة خاصة في سنها من حيث الأجل ولزوم خضوعها لرقابة المجلس الدستوري( ) ( ).كما أنها تتميز بمضمونها المتعلق بتكملة الدستور وفق المجالات التي حددها له هذا الأخير( ).
ثالثا:ـ التشريع العادي أو القانون بالمعنى الضيق.
1ـ يقصد بالتشريع العادي أو القانون بالمعنى الضيق معنيين:
المعنى الأول:وهو التشريع الذي يصدر عن السلطة التشريعية وذلك في حدود اختصاصاتها المبينة في الدستور( ).
المعنى الثاني:la loi،أي مجموعة القواعد القانونية التشريعية التي تضعها الهيأة النيابية،ومن ثم يقال مثلا قانون المحاماة وقانون الشغل..
والأصل أن التشريع العادي تختص السلطة التشريعية بسنه وفقا للفصل 45 من الدستور المغربي لسنة 1996 الذي جاء فيه ما يلي:"يصدر القانون عن البرلمان بالتصويت".
ويرد على هذا الأصل استثناءات عديدة يجعل الاختصاص التشريعي ينتقل إلى جهة أخرى،وخاصة الحكومة( ).وهذه الاستثناءات هي:
أ:ـ حالة التفويض الإرادي من البرلمان إلى الحكومة :فقد نص الدستور في الفصل 45 في فقرته الثانية على أنه يمكن "للقانون"la loi أن يأذن للحكومة أن تتخذ في ظرف من الزمن محدود ولغاية معينة بمقتضى مراسيم Décrets تدابير يختص القانون عادة باتخاذها،ويجري العمل بهذه المراسيم بمجرد نشرها،غير أنه يجب عرضها على البرلمان بقصد المصادقة عليها عند انتهاء الأجل الذي حدده القانون الإذن la loi d`habilitation باصدارها.وأضاف الفصل المذكور بأن قانون الإذن يصير ملغى إذا ما وقع حل مجلسي البرلمان أو أحدهما( ).
ونجد هذا الاستثناء الهام الذي يرد على الإختصاص التشريعي،وبصورة دائمة في ميدان القوانين المالية.
ومن الأمثلة على التفويض الإرادي ما نص عليه الفصل 5 من قانون 4 أبريل 1990 المتعلق بتحويل منشآت عامة إلى القطاع الخاص.
فبعدما قرر تحويل عدد من الشركات والمؤسسات الفندقية من القطاع العام إلى القطاع الخاص،فوض القانون الحكومة،ولمدة 6 أشهر تبتدئ من تاريخ صدوره بالجريدة الرسمية،صلاحية اتخاذ تدابير تشريعية في صورة مراسيم بشأن:
ـ قواعد تقييم الأموال المفوتة وتحديد ثمن العرض،
ـ تشكيل الهيئة المكلفة بالتقييم وتحديد صلاحياتها،
ـ الإجراءات القانونية والمالية الخاصة بالتفويت والنظام الضريبي الذي سيطبق عليها،
ـ الإجراءات الرامية إلى ضمان الأولوية أو بعض المزايا لبعض المقتنين والمستفيدين المحتملين بالنظر للأهداف المرسومة( ).
ب:ـ حالة التشريع بين الدورات:وتكون بقوة القانون دون حاجة لإذن من الحكومة كما ينص على ذلك الفصل 55 من دستور 1996 الذي ورد فيه أنه يمكن للحكومة أن تصدر بين دورات البرلمان وباتفاق مع اللجان التي يعنيها الأمر في كلا المجلسين مراسيم قوانين les décrets loi يجب عرضها بقصد المصادقة عليها في أثناء الدورة العادية التالية للبرلمان( ).
ج:ـ في حالة حل البرلمان أو أحد مجلسيه من طرف الملك: عملا بالحق الذي يمنحه أياه الدستور في الفصل 27 ( )من دستور 1996،بواسطة ظهير شريف،وفي انتظار إجراء انتخابات تشريعية جديدة داخل ثلاثة أشهر على الأكثر من تاريخ الحل،لالنتخاب البرلمان أو المجلس الجديد،يكون للملك خلال هذه المدة الاختصاص بالتشريع تلافيا للفراغ التشريعي،طبقا للمقتضيات الواردة في الفصلين 71و72 ( )من الدستور( ).
ج :ـ حالة انتهاء الولاية البرلمانية:وتتحقق في حالة ما إذا لم تجرى الانتخابات التشريعية في وقتها المحدد،لاعتبارات تتعلق بالظروف السياسية للبلاد،يمكن للملك باعتباره"الممثل الاسمى للأمة"وضامن دوام استمرار الدولة ـ بإذن الله ـ حسب الفصل 19،أن يتخذ التدابير التشريعية الضرورية،وخاصة تلك التي لا تكتسي طابعا تأسيسيا( )،بل ذات الطبيعة العادية أو التي تكتسي صبغة الاستعجال( ).
وقد استعمل هذا الحق الممنوح للملك بموجب الفصل 19 سنة بتاريخ 14 أكتوبر 1983،تاريخ صدور ظهير شريف مارس الملك بموجبه السلطة التشريعية( ).
هـ : حالة الاستثناء: وهي الحالة المنصوص عليها في الفصل 35 من الدستور حيث اجتماع السلطتين التشريعية والتنفيذية بيد الملك،وتكون في الحالة التي يتكون فيها حوزة الوطن مهددة بأطماع خارجية أو وقع من الأحداث ما من شأنه أن يؤثر المؤسسات الدستورية،وهي تختلف عن الحالة التي يعمد فيها المالك إلى حل البرلمان( ).
ويكون الإعلان عن حالة الاستثناء بظهير شريف بعد استشارة الملك رئيسي مجلسي النواب والمجلس الدستوري وتوجيه خطاب إلى الشعب ( ).
و:ـ حالة صدور التشريع عن الشعب:أو ما يعبر عنها بالاستفتاء،التي يحق فيه للملك التوجه إلى الشعب واستفتاؤه في إقرار مشروع قانون.لكنه يفقد هذا الحق إذا صودق على المشروع أو رفض بأغلبية ثلثي أعضاء مجلس النواب أو مجلس المستشارين( )؛أما إذا صودق على مشروع أو مقترح القانون من طرف الشعب،فإن نتائج هذا الإستفتاء تلزم الجميع( ).
2:ـ مجال التشريع العادي.
يقصد بمجال التشريع الميادين أو المضوعات التي يعنى بتظيمها،والتي يختص فيها القانون وحده دون غيره من المؤسسات الدستورية،والتي تكون لها أهمية قصوى بالنظر لصلتها بحريات وحقوق الأفراد،أو بالمصالح الحيوية للبلاد.
والمجالات التي يختص فيها التشريع العادي ـ القانون بمفهومه الضيق ـ وردت تعداد بعضها في الفصل 46 من الدستور،وبعضها الآخر ورد في فصول متفرقة (الفصول:31/1ـ 49ـ 50ـ 99ـ100/2ـ101.يرجع في تفصيل مضامين هذه الفصول إلى المحاضرات).
وبقراءتنا لمقتضيات هذه الفصول يتضح أن الاختصاص التشريعي اختصاص استثنائي بينما يبقى الاختصاص التنظيمي(التشريع الفرعي) اختصاص عاما أي الأصل وفق ما نص عليه الفصل 47 من الدستور.
رابعا:التشريع الفرعي.
1ـ يتميز التشريع الفرعي عن التشريع العادي الذي يصدر أساسا في شكل قانون،بالمعنى الضيق لهذا اللفظ،بأنه من عمل السلطة التنفيذية.فهذه السلطة هي التي تقوم بسنه،ويطلق عليها،حينما تقوم بهذه المهمة،السلطة التشريعية الفرعية،اعتبارا بأنها تقوم بوظيفة التشريع بصفة ثانوية ومتفرعة عن السلطة التشريعية الرئيسية يمارسها مجلس النواب بصفة أساسية.
والسبب الذي حذا بالمشرع إلى منح السلطة التنفيذية ولاية سن التشريعات الفرعية جلي ظاهر،إذ الأصل أن هذه السلطة مهمته الأولى السهر على تنفيذ القوانين( ).لكن الدستور خول لها حق سن التشريع الفرعي ـ في المجال التنظيمي ـ إما إلى تيسير تنفيذ القوانين الصادرة عن السلطة التشريعية ـ في المجال التشريعي ـ أو إلى تنظيم وترتيب المصالح والمرافق العمومية ،أو إلى حماية الأمن والسكينة والصحة العامة( )،وذلك بالنظر إلى أنها هي الأقدر على الإحاطة بالجزئيات والمسائل ذات الطابع التقني،سيما وأن هناك أمورا تكون الإدارة أقدر على الإحاطة بها لقربها منها وتعاملها اليومي معها( ).
2ـ من هنا يتبن أن الجهة المختصة بالتشريع الفرعي،هي الحكومة طبقا للفصلين 63و64،أو السلطات الإدارية.ويتنوع التشريع الفرعي حسب أهميته إلى ما يلي:
أ:ـ الظهائر الشريفة:التي نقلت إلى المغرب عن خلفاء أمراء الأندلس،ثم انتشر استعمالها لدى كل من أمراء المرينين ثم السعديين،وأخيرا العلويون الذين يختمونها بالخاتم الأعظم.
لكن وبعد صدور أول دستور في المغرب سنة 1962 تمت الاستعاضة عن مصطلح "الظهير" بمصطلح "المرسوم".ولذلك كانت القرارات الملكية التي صدرت عنه في هذه الحقبة تتختـذ إما إحدى صورتين:
*مراسيم ملكية بسيطة حينما كان يتعلق الأمر بمواد تنظيمية راجعة لاختصاصه.
* مراسيم ملكية بمثابة قانون حينما يتعلق الأمر بمادة تشريعية.
لكن سيتم الرجوع إلى استعمال مصطلح"الظهير"عوض المرسوم الملكي مع التعدجيلات التي تلت دستور 1962 بدءا من التعديل الأول لسنة 1970ووصولا إلى التعديل الأخير لسنة 1996.
وهذا نص الفصل 29 من الدستور الأخير على ما يلي:"يمارس الملك بمقتضى ظهائر السلطات المخولة له صراحة بنص الدستور.الظهائر الشريفة توقع بالعطف من لدن الوزير الأول ما عدا الظهائر المنصوص عليها في الفصل:21(الفقرة 2)و24(الفقرة1،3،4)و35و69و71و79و84و91و105".
ويرى الفقه الدستوري أن الهدف من الرجوع إلى استعمال مصطلح"الظهير"هو اضفاء نوع من الأصالة والقدسية على النظام الدستوري المغربي من خلال الإقرار بسمو الظهائر الشريفة باقي النصوص التشريعية والقرارات الإدارية الأخرى( ).
ب:ـ المراسيم الحكومية والقرارات الإدارية:
* ترجع مؤسسة الوزير الأول في المغرب لعهد السلطان مولاي اسماعيل،ثم استمرت في عهد حكم السلطان الحسن الأول تحت اسم"الصدر الأعظم"،ثم بقيت كذلك حتى بداية الاستقلال حيث استعمل مصطلح"الوزير الأكبر" الذي سيعوض بمصطلح"الوزير الأول"مع صدور أول في المغرب سنة 1962.
فالوزير الأكبر في فترة الحماية كان يتخذ أساسا "القرارات".أما الوزير الأول فيمارس السلطات التنظيمة ويصدر مراسيم حكومية.ينص الفصل 63 من الدستور الحالي على ما يلي:
يمارس الوزير الأول السلطة التنظيمية .تحمل المقررات التنظيمية الصادرة عن الوزير الأول التوقيع بالعطف من لدن الوزراء المكلفين بتنفيذها".
* أما القرارات الوزارية فتخص التدابير الإدارية التي يتخذها لوزراء.طبقا لما نص عليه الفصل 64 من الدستور الحالي الذي نص فيه صراحة على أن"للوزير الأول الحق في تفويض بعض سلطه للوزراء".ويقتصر دور القرارات الوزارية في غالب الأحيان على تنفيذ القواعد العامة الواردة في القوانين والمراسيم والتفصيل في جزئياتها( ).
* نطاق المرسوم والقرارات الإدارية( بما في ذلك المذكرة والمنشور):فيرجع في ذلك إلى المحاضرات.
الفقرة الثانية:مسطرة سن التشريع(بجميع أنواعه)
للإشارة فقد خصصت ثلاث محاضرات كلها في شأن مسطرة سن التشريع،لذا نكتفي هنا بالإحالة عليها.
يقصد بمصادر القانون الأصول والينابيع والمنشأ الذي تستمد منه القاعدة القانونية وجودها،والسبب الذي أوجدها في شكلها الملزم.
ولكل قاعدة قانونية مصدر مادي أو موضوعي تستمد منه مادتها،ومصدر رسمي أو شكلي تستمد منه قوتها الإلزامية،ومصدر تاريخي اعتمدت عليه وهو أصل نشأتها،ومصدر تفسيري يستعان به في استجلاء غموضها والتوصل إلى قصد المشرع منها( ).
والمصادر المادية أو الموضوعية:هي تلك العوامل والظروف السياسية والاقتصادية والاجتماعية والثقافية والدينية في مجتمع ما التي تدفع المشرع وتؤثر فيه على تبني حكم قاعدة قانونية معينة.
أما المصادر التاريخية،فيقصد بها الشرائع السابقة التي يكون المشرع قد أخذ عنها حكم القاعدة القانونية أو تأثر بها حال وضعه لقانون ما،مثل أحكام الفقه الإسلامي أو القانون الفرنسي.
وبالنسبة للمصادر الشكلية أو الرسمية فتعتبر الطريق المعتمد الذي يكسب القاعدة القانونية قوتها وحجيتها،وهذه المصادر وإن كانت متفاوتة من حيث الأهمية والمرتبة بحسب الزمان والمكان،فإن التشريع( ) والعرف يعتبران أهم مصدرين رسميين أخذت بهما مختلف التشريعات قديما وحديثا( ).
وبخصوص مصادر القانون التفسيرية فهي الجهة التي يمكن الرجوع إليها استجلاء غموض نص قانوني،مثل الفقه والقضاء.
وتبعا لذلك فإن الحديث عن مصادر القانون المغربي يقتضي التمييز بين المصادر الرسمية (الفصل الأول) وكذا المصادر التفسيرية (الفصل الثاني).
الفصل الأول:المصادر الرسمية للقانون.
سأقتصر هنا دراسة المصادر الداخلية للقانون المغربي،أما المصادر الخارجية فيكفي الرجوع فيها إلى المحاضرات.
وهكذا ستكون دراستنا منصبة أساسا على التشريع (المبحث الأول)ثم العرف(المبحث الثاني)وكذا الفقه المالكي(المبحث الثالث).
المبحث الأول:التشريع.
ندرس هنا التعريف بالتشريع(المطلب الأول)ثم أنواعه وكيفية سنه ونفاذه وكذا إلغائه(المطلب الثاني) بالإضافة إلى إشكالية مراقبة دستورية القوانين(المطلب الثالث) .
المطلب الأول:التعريف بالتشريع.
يندرج ضمن التعريف بالتشريع،مفهومه(الفقرة الأولى)وبيان مزاياه(الفقرة الثانية)وعيوبه(الفقرة الثالثة).
الفقرة الأولى:مفهوم التشريع.
يطلق مصطلح التشريع على معان متعددة،منها:
ـ يقصد بالتشريع ـ أحيانا ـ وضع القواعد القانونية في صورة مكتوبة( ) من طرف السلطة المختصة في الدولة،وفقا للإجراءات وضمن الحالات التي يحددها الدستور.
ـ كما يقصد بالتشريع أيضا القواعد القانونية ذاتها التي تضعها السلطة المختصة؛فالإصطلاح يستعمل أحيانا بمعنى المصدر وأحيانا أخرى بمعنى القاعدة القانونية التي تستمد من هذا المصدر. وفي هذا المعنى يقال تشريع الضرائب،التشريع المدني( ).
وعليه فكل قاعدة قانونية تصدر في قالب مكتوب من السلطة المختصة في الدولة بإصداره فهو تشريع،زمن ثم فكثيرا ما يطلق التشريع على القانون المكتوب.إلا أنه لا يجب الخلط بين هذا الأخير والقانون الذي يعتبر التشريع أهم مصادره الرسمية( ).
وعليه فالتشريع قد يطلق على عملية وضع القواعد القانونية من طرف السلطة المختصة بوضعها دستوريا،وقد يطلق على هذه القواعد نفسها،وقد يطلق على أحد أنواعها( ).
الفقرة الثانية:مزايا التشريع.
من مزايا التشريع ما يلي:
1ـ كون التشريع عبارة عن قواعد قانونية مكتوبة،فإن ذلك يستتبع كون قواعده مجردة وعامة( ).
2ـ سهولة سن التشريع وتعديله:مما يسهل عملية مجاراة التشريع للتطورات الحاصلة في المجتمع،ومواجهة الأوضاع الجديدة بتنظيمات مستحدثة تلغي التنظيمات القائمة أو تعدلها،خلافا للعرف الذي يستغرق وقتا طويلا في نشوئه وفي زواله( ).
3ـ التشريع يوضع في نصوص مكتوبة:وبذلك تأتي القاعدة القانونية واضحة ومحكمة الصياغة لا تثير أية نزاعات بين الأفراد مما يجعلهم على اطلاع ومعرفة تامة بها.فيسهل عليهم عملية التعرف على حقوقهم والتزاماتهم تجاه الدولة والأفراد.
4ـ التشريع أداة لتوحيد النظام في الدولة: لأنه يطبق بالنسبة للجميع أي أن أحكامه تنفذ في جميع أنحاء الوطن،فيكون القانون واحدا في أنحاء الدولة مما يساعد على استقرار المعاملات،وتقوية الروابط بين أجزاء الوطن.بخلاف العرف الذي قد يختلف من إقليم إلى إقليم داخل الوطن الواحد.
5ـ التشريع أداة تطوير :بمعنى أن التشريع لا يقتصر على تنظيم الحياة الاجتماعية كما يريدها الأفراد فحسب،بل هو وليد إرادة واعية مدبرة تتمثل في لجان فنية متخصصة تنكب قبل سن التشريع على البحث والدراسة،فتسترشد بأفكار المصلحين والاقتصادين والاجتماعيين والسياسيين من أبناء الوطن،وتبحث عن أحسن الحلول للرقي بالمجمع،وهو ما لا يتحقق إلا بواسطة التشريع،وبفضل قوته الملزمة( ).
الفقرة الثالثة:عيوب التشريع.
على الرغم من المزايا العديدة للتشريع،فقد ذهب بعض الفقه إلى القول بأن للتشريع عيوبا نذكر منها ما يلي:
1ـ عدم ملاءمة التشريع لظروف المجتمع نظرا لكونه يسن أحيانا من طرف السلطة المختصة التي تفرضه على أفراد المجتمع،خصوصا إذا كانت القاعدة القانونية منقولة عن تشريع أجنبي دون الأخذ بعين الاعتبار عدم الوحدة في كلا المجتمعين:المجتمع المحلي والمجتمع الأجنبي الذي اقتبس من قوانينه.مثل التشريعات التي وضعت إبان الاستعمار الفرنسي للمغرب والتي كانت ملائمة لظروف المستعمر والتي لا تزال مطبقة حتى الآن بالرغم من تغير الظروف،ورغم كون بعضها لم يعد ملائما للظروف الحالية( ).
لكن هذا الرأي ووجه بانتقد،مؤداه أن الواقع يدل على عدم صحة هذه الانتقادات،وخاصة إذا راعينا أن عدم ملاءمة التشريع لظروف الجماعة قد يكون أمرا نادرا،نظرا لأن السلطة التي تسن التشريع إنما هي سلطة تتكون من أفراد يمثلون المجتمع الذي يوجدون فيع ويعبرون عن رغباته،ثم إن مثل تلك التشريعات التي لا تتفق وظروف المجتمع إنما هي تشريعات لا يكتب لها البقاء( ).
2ـ كون التشريع يتسم بالجمود حيث تصبح القاعدة القانونية مع مرور الوقت جامدة تستعصي على الالغاء أو التعديل الذي لا يجريه المشرع إما لعدم انتباهه للتطور الحاصل في المجتمع،أو لأنه يقاومه.وخير مثال على ذلك بعض القوانين التي لا تزال لحد الآن تطبق بالرغم من مرور أكثر من نصف قرن( ).
وقد رد على هذا الاتجاه بالقول بان القاعدة القانونية أيا كان مصدرها ليست أبدية،فهي قابلة للإلغاء في أي لحظة إما بصورة صريحة أو بصورة ضمنية؛وحتى لو لم يتم إلغاؤها أو تعديلها فإن تفسيرها من شأنه إضفاء مرونة عليها تجعلها تستجيب لأي تطور مجتمعي،سيما في صورة عامة أو في صورة قاعدة"إطار"( ).
المطلب الثاني:أنواعه وكيفية سنه ونفاذه وإلغائه.
بعد تعريف التشريع وذكر مزاياه وعيوبه،نبحث هنا أنواعه(الفقرة الأولى) ومسطرة سنه(الفقرة الثانية)ونفاذه،(الفقرة الثالثة)وكذا إلغائه(الفقرة الرابعة).
الفقرة الأولى:أنواع التشريع.
ليست التشريعات كلها من نوع واحد،ولكن يوجد هناك أنواع ثلاثة تتدرج من حيث قوتها بحسب جملة من الاعتبارات،من قبيل مكانة السلطة المختصة بسنها،ومدى أهمية المسائل التي تتناولها بالتنظيم،وكذا طرق نفاذها.
وعليه سندرس في هذه الفقرة كلا من التشريع الأساسي(أولا)ثم القوانين التنظيمة(ثانيا)وكذا التشريع العادي (ثالثا)والفرعي(رابعا).
أولا :التشريع الأساسي.
يقصد بالتشريع الأساسي عادة على الدستور"constitution" الذي يفيد على معنيين:أحدهما مادي أو موضوعي،والثاني رسمي أو شكلي.
والمقصود بالمعنى الأول الموضوعات التي تكون في مجموعها مادة القانون الدستوري،أي التي تتصل بتنظيم الدولة ببيان شكلها ونظام الحكم السائد فيها،ولحقوق وواجبات الحكام والمحكومين،وتوزيع السلطات العامة،والعلاقة فيما بينها وعلاقتها بالأفراد.....أما من الناحية الرسمية أو الشكلية فيقصد بالدستور تلك القواعد الأساسية المنظمة للدولة،والتي تصدر في شكل وثيقة دستورية من السلطة المختصة طبقا لإجراءات خاصة.
ومعلوم أن مصطلح الدستور قد استعمل في المغرب لأول مرة في دستور 1962 تاريخ وضع أول دستور( ).
ثانيا:ـ القوانين التنظيمية.
الواقع أن القوانين التنظيمية جنس جديد من التشريعات،لا يزال يثير الكثير من الاستفعامات حول طبيعتها،ولا يزال في أذهان الكثيرين ـ ومنهم الطلبة ـ مدعاة للخلط بينه وبين التشريعات التشريعات أو النصوص التنظيمية الصادرة عن السلطة التنفيذية في المجال التنظيمي( ).
وهكذا،نقول إن القوانين التنظيمية تعتبر جزءا من الدستور لكنها لا ترقى إلى مرتبته في السمو،كما أن هذه القوانين يرجع الاختصاص التشريعي فيها للبرلمان؛وتتميز بمسطرة خاصة في سنها من حيث الأجل ولزوم خضوعها لرقابة المجلس الدستوري( ) ( ).كما أنها تتميز بمضمونها المتعلق بتكملة الدستور وفق المجالات التي حددها له هذا الأخير( ).
ثالثا:ـ التشريع العادي أو القانون بالمعنى الضيق.
1ـ يقصد بالتشريع العادي أو القانون بالمعنى الضيق معنيين:
المعنى الأول:وهو التشريع الذي يصدر عن السلطة التشريعية وذلك في حدود اختصاصاتها المبينة في الدستور( ).
المعنى الثاني:la loi،أي مجموعة القواعد القانونية التشريعية التي تضعها الهيأة النيابية،ومن ثم يقال مثلا قانون المحاماة وقانون الشغل..
والأصل أن التشريع العادي تختص السلطة التشريعية بسنه وفقا للفصل 45 من الدستور المغربي لسنة 1996 الذي جاء فيه ما يلي:"يصدر القانون عن البرلمان بالتصويت".
ويرد على هذا الأصل استثناءات عديدة يجعل الاختصاص التشريعي ينتقل إلى جهة أخرى،وخاصة الحكومة( ).وهذه الاستثناءات هي:
أ:ـ حالة التفويض الإرادي من البرلمان إلى الحكومة :فقد نص الدستور في الفصل 45 في فقرته الثانية على أنه يمكن "للقانون"la loi أن يأذن للحكومة أن تتخذ في ظرف من الزمن محدود ولغاية معينة بمقتضى مراسيم Décrets تدابير يختص القانون عادة باتخاذها،ويجري العمل بهذه المراسيم بمجرد نشرها،غير أنه يجب عرضها على البرلمان بقصد المصادقة عليها عند انتهاء الأجل الذي حدده القانون الإذن la loi d`habilitation باصدارها.وأضاف الفصل المذكور بأن قانون الإذن يصير ملغى إذا ما وقع حل مجلسي البرلمان أو أحدهما( ).
ونجد هذا الاستثناء الهام الذي يرد على الإختصاص التشريعي،وبصورة دائمة في ميدان القوانين المالية.
ومن الأمثلة على التفويض الإرادي ما نص عليه الفصل 5 من قانون 4 أبريل 1990 المتعلق بتحويل منشآت عامة إلى القطاع الخاص.
فبعدما قرر تحويل عدد من الشركات والمؤسسات الفندقية من القطاع العام إلى القطاع الخاص،فوض القانون الحكومة،ولمدة 6 أشهر تبتدئ من تاريخ صدوره بالجريدة الرسمية،صلاحية اتخاذ تدابير تشريعية في صورة مراسيم بشأن:
ـ قواعد تقييم الأموال المفوتة وتحديد ثمن العرض،
ـ تشكيل الهيئة المكلفة بالتقييم وتحديد صلاحياتها،
ـ الإجراءات القانونية والمالية الخاصة بالتفويت والنظام الضريبي الذي سيطبق عليها،
ـ الإجراءات الرامية إلى ضمان الأولوية أو بعض المزايا لبعض المقتنين والمستفيدين المحتملين بالنظر للأهداف المرسومة( ).
ب:ـ حالة التشريع بين الدورات:وتكون بقوة القانون دون حاجة لإذن من الحكومة كما ينص على ذلك الفصل 55 من دستور 1996 الذي ورد فيه أنه يمكن للحكومة أن تصدر بين دورات البرلمان وباتفاق مع اللجان التي يعنيها الأمر في كلا المجلسين مراسيم قوانين les décrets loi يجب عرضها بقصد المصادقة عليها في أثناء الدورة العادية التالية للبرلمان( ).
ج:ـ في حالة حل البرلمان أو أحد مجلسيه من طرف الملك: عملا بالحق الذي يمنحه أياه الدستور في الفصل 27 ( )من دستور 1996،بواسطة ظهير شريف،وفي انتظار إجراء انتخابات تشريعية جديدة داخل ثلاثة أشهر على الأكثر من تاريخ الحل،لالنتخاب البرلمان أو المجلس الجديد،يكون للملك خلال هذه المدة الاختصاص بالتشريع تلافيا للفراغ التشريعي،طبقا للمقتضيات الواردة في الفصلين 71و72 ( )من الدستور( ).
ج :ـ حالة انتهاء الولاية البرلمانية:وتتحقق في حالة ما إذا لم تجرى الانتخابات التشريعية في وقتها المحدد،لاعتبارات تتعلق بالظروف السياسية للبلاد،يمكن للملك باعتباره"الممثل الاسمى للأمة"وضامن دوام استمرار الدولة ـ بإذن الله ـ حسب الفصل 19،أن يتخذ التدابير التشريعية الضرورية،وخاصة تلك التي لا تكتسي طابعا تأسيسيا( )،بل ذات الطبيعة العادية أو التي تكتسي صبغة الاستعجال( ).
وقد استعمل هذا الحق الممنوح للملك بموجب الفصل 19 سنة بتاريخ 14 أكتوبر 1983،تاريخ صدور ظهير شريف مارس الملك بموجبه السلطة التشريعية( ).
هـ : حالة الاستثناء: وهي الحالة المنصوص عليها في الفصل 35 من الدستور حيث اجتماع السلطتين التشريعية والتنفيذية بيد الملك،وتكون في الحالة التي يتكون فيها حوزة الوطن مهددة بأطماع خارجية أو وقع من الأحداث ما من شأنه أن يؤثر المؤسسات الدستورية،وهي تختلف عن الحالة التي يعمد فيها المالك إلى حل البرلمان( ).
ويكون الإعلان عن حالة الاستثناء بظهير شريف بعد استشارة الملك رئيسي مجلسي النواب والمجلس الدستوري وتوجيه خطاب إلى الشعب ( ).
و:ـ حالة صدور التشريع عن الشعب:أو ما يعبر عنها بالاستفتاء،التي يحق فيه للملك التوجه إلى الشعب واستفتاؤه في إقرار مشروع قانون.لكنه يفقد هذا الحق إذا صودق على المشروع أو رفض بأغلبية ثلثي أعضاء مجلس النواب أو مجلس المستشارين( )؛أما إذا صودق على مشروع أو مقترح القانون من طرف الشعب،فإن نتائج هذا الإستفتاء تلزم الجميع( ).
2:ـ مجال التشريع العادي.
يقصد بمجال التشريع الميادين أو المضوعات التي يعنى بتظيمها،والتي يختص فيها القانون وحده دون غيره من المؤسسات الدستورية،والتي تكون لها أهمية قصوى بالنظر لصلتها بحريات وحقوق الأفراد،أو بالمصالح الحيوية للبلاد.
والمجالات التي يختص فيها التشريع العادي ـ القانون بمفهومه الضيق ـ وردت تعداد بعضها في الفصل 46 من الدستور،وبعضها الآخر ورد في فصول متفرقة (الفصول:31/1ـ 49ـ 50ـ 99ـ100/2ـ101.يرجع في تفصيل مضامين هذه الفصول إلى المحاضرات).
وبقراءتنا لمقتضيات هذه الفصول يتضح أن الاختصاص التشريعي اختصاص استثنائي بينما يبقى الاختصاص التنظيمي(التشريع الفرعي) اختصاص عاما أي الأصل وفق ما نص عليه الفصل 47 من الدستور.
رابعا:التشريع الفرعي.
1ـ يتميز التشريع الفرعي عن التشريع العادي الذي يصدر أساسا في شكل قانون،بالمعنى الضيق لهذا اللفظ،بأنه من عمل السلطة التنفيذية.فهذه السلطة هي التي تقوم بسنه،ويطلق عليها،حينما تقوم بهذه المهمة،السلطة التشريعية الفرعية،اعتبارا بأنها تقوم بوظيفة التشريع بصفة ثانوية ومتفرعة عن السلطة التشريعية الرئيسية يمارسها مجلس النواب بصفة أساسية.
والسبب الذي حذا بالمشرع إلى منح السلطة التنفيذية ولاية سن التشريعات الفرعية جلي ظاهر،إذ الأصل أن هذه السلطة مهمته الأولى السهر على تنفيذ القوانين( ).لكن الدستور خول لها حق سن التشريع الفرعي ـ في المجال التنظيمي ـ إما إلى تيسير تنفيذ القوانين الصادرة عن السلطة التشريعية ـ في المجال التشريعي ـ أو إلى تنظيم وترتيب المصالح والمرافق العمومية ،أو إلى حماية الأمن والسكينة والصحة العامة( )،وذلك بالنظر إلى أنها هي الأقدر على الإحاطة بالجزئيات والمسائل ذات الطابع التقني،سيما وأن هناك أمورا تكون الإدارة أقدر على الإحاطة بها لقربها منها وتعاملها اليومي معها( ).
2ـ من هنا يتبن أن الجهة المختصة بالتشريع الفرعي،هي الحكومة طبقا للفصلين 63و64،أو السلطات الإدارية.ويتنوع التشريع الفرعي حسب أهميته إلى ما يلي:
أ:ـ الظهائر الشريفة:التي نقلت إلى المغرب عن خلفاء أمراء الأندلس،ثم انتشر استعمالها لدى كل من أمراء المرينين ثم السعديين،وأخيرا العلويون الذين يختمونها بالخاتم الأعظم.
لكن وبعد صدور أول دستور في المغرب سنة 1962 تمت الاستعاضة عن مصطلح "الظهير" بمصطلح "المرسوم".ولذلك كانت القرارات الملكية التي صدرت عنه في هذه الحقبة تتختـذ إما إحدى صورتين:
*مراسيم ملكية بسيطة حينما كان يتعلق الأمر بمواد تنظيمية راجعة لاختصاصه.
* مراسيم ملكية بمثابة قانون حينما يتعلق الأمر بمادة تشريعية.
لكن سيتم الرجوع إلى استعمال مصطلح"الظهير"عوض المرسوم الملكي مع التعدجيلات التي تلت دستور 1962 بدءا من التعديل الأول لسنة 1970ووصولا إلى التعديل الأخير لسنة 1996.
وهذا نص الفصل 29 من الدستور الأخير على ما يلي:"يمارس الملك بمقتضى ظهائر السلطات المخولة له صراحة بنص الدستور.الظهائر الشريفة توقع بالعطف من لدن الوزير الأول ما عدا الظهائر المنصوص عليها في الفصل:21(الفقرة 2)و24(الفقرة1،3،4)و35و69و71و79و84و91و105".
ويرى الفقه الدستوري أن الهدف من الرجوع إلى استعمال مصطلح"الظهير"هو اضفاء نوع من الأصالة والقدسية على النظام الدستوري المغربي من خلال الإقرار بسمو الظهائر الشريفة باقي النصوص التشريعية والقرارات الإدارية الأخرى( ).
ب:ـ المراسيم الحكومية والقرارات الإدارية:
* ترجع مؤسسة الوزير الأول في المغرب لعهد السلطان مولاي اسماعيل،ثم استمرت في عهد حكم السلطان الحسن الأول تحت اسم"الصدر الأعظم"،ثم بقيت كذلك حتى بداية الاستقلال حيث استعمل مصطلح"الوزير الأكبر" الذي سيعوض بمصطلح"الوزير الأول"مع صدور أول في المغرب سنة 1962.
فالوزير الأكبر في فترة الحماية كان يتخذ أساسا "القرارات".أما الوزير الأول فيمارس السلطات التنظيمة ويصدر مراسيم حكومية.ينص الفصل 63 من الدستور الحالي على ما يلي:
يمارس الوزير الأول السلطة التنظيمية .تحمل المقررات التنظيمية الصادرة عن الوزير الأول التوقيع بالعطف من لدن الوزراء المكلفين بتنفيذها".
* أما القرارات الوزارية فتخص التدابير الإدارية التي يتخذها لوزراء.طبقا لما نص عليه الفصل 64 من الدستور الحالي الذي نص فيه صراحة على أن"للوزير الأول الحق في تفويض بعض سلطه للوزراء".ويقتصر دور القرارات الوزارية في غالب الأحيان على تنفيذ القواعد العامة الواردة في القوانين والمراسيم والتفصيل في جزئياتها( ).
* نطاق المرسوم والقرارات الإدارية( بما في ذلك المذكرة والمنشور):فيرجع في ذلك إلى المحاضرات.
الفقرة الثانية:مسطرة سن التشريع(بجميع أنواعه)
للإشارة فقد خصصت ثلاث محاضرات كلها في شأن مسطرة سن التشريع،لذا نكتفي هنا بالإحالة عليها.
Achraf EL BIGA
-
مشآرڪآتي : 180
عُمرِـ?• : 33
نِقاط?• : 5557
تاريخ التسجيل : 22/10/2009
رد: نظرية القانون 2
الأربعاء 29 ديسمبر - 23:05
شكرااا ايها الاستاذ الكريم
laila.
مشآرڪآتي : 117
عُمرِـ?• : 34
نِقاط?• : 5466
تاريخ التسجيل : 17/11/2009
رد: نظرية القانون 2
الخميس 30 ديسمبر - 10:54
شكرا استاذ و جزال الله كل خير على هذه المجهودات الجبارة .
واتمنى من العلي القدير ان نحصل جميعا على اعلى المراتب في الامتحانات -خصوصا اعضاء المنتدى- مادام ان المعلومات تصل الينا الى حد منازلنا بلا تعب
صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى