تعليق على مشروع قانون الحقوق العينية المطبقة على العقار غير المحفظ

بمناسبة عرض مشروع مدونة الحقوق العينية المتعلقة بالعقار غير المحفظ على المجلس الحكومي ارتأيت أن القي نظرة على هدا المشروع خاصة الشق المتعلق بالملكية على الشياع هدا الموضوع الذي مما لا شك فيه وبإجماع غالبية القانونيين والقضاة الممارسين أنه كان يثير أكثر من صعوبة على مستوى النصوص أو القاعدة أو الحكم الاصلح للتطبيق على النازلة أو الواقعة المعروضة على القاضي نظرا لعدم وجود نصوص خاصة تسهل الوصول إلى الأحكام المتعلقة بالحقوق الواردة على العقارات غير المحفظة؛إذ يلاحظ في كثير من الأحيان اختلاف القواعد التي ترتكز عليها بعض المحاكم في تبريرها لمنطوق حكمها في نفس الواقعة المشابهة.

وتفاديا لهذا الاضطراب عملت وزارة العدل على توحيد التشريع الواجب تطبيقه على هذه العقارات؛فهيأت مشروع مدونة يحمل رقم 19.01 ،حيث ينتظر أن يخرج إلى الوجود قريبا بعد المصادقة عليه من قبل البرلمان.

ومما لاريب فيه ان هذا المشروع يسعى إلى سد ثغرة كبيرة في نظامنا القانوني،مما سيسهل على كثير من المهتمين بالمجال العقاري التعرف مسبقا على القاعدة القانونية التي يجب أن يطبقها القاضي على كل نزاع على حدة،مع ما يترتب على ذلك من اطمئنان للمتعاملين في المجال العقاري،وربحا للوقت عند الفصل في المنازعات وتوحيد للحلول القضائية المتعلقة بها.

وفي انتظار المصادقة على هذا المشروع من قبل البرلمان وخروجه إلى الوجود فإنني ارتأيت ابداء بعض الملاحظات بخصوص الشق المتعلق بالملكية المشاعة حيث سأعمل على ربط بعض فصول ما ذكر[33-72] مع مقارنتها بالفصول المطبقة على العقار المحفظ .

هذه الملاحظات سأختصرها في الجديد الذي جاء به المشروع (المحور الأول)ثم ما يطرحه شرط الأغلبية من معيقات في وجه ادماج العقار المشاع في التنمية (المحور الثاني).

-المحور الأول:ما الجديد في فصول مشروع القانون الجديد المنظم للملكية المشاعة؟.

إن الفصول المنظمة للشيوع في إطار مشروع القانون الجديد المتعلق بالعقارات غير المحفظة لا يختلف كثيرا عما هو منصوص عليه في قانون الالتزامات والعقود [الفصول 960-981] إلا في بعض الفصول،وإقراره لأول مرة بنظام السفل والعلو المنظم في القانون المصري؛مع تسجيل ملاحظة تخص المشروع الجديد الذي جاء ببعض الحلول لبعض المشاكل التي يثيرها العقار غير المحفظ ولم يتم تداركها بالتعديل في قانون الالتزامات والعقود المطبق على العقارات المحفظة.

وإجمالا يمكن حصر ما جاء به مشروع القانون الجديد على مستويين،المستوى الأول ما يتعلق بقيام ونشوء الشيوع (أولا) والمستوى الثاني ما يخص انقضاءه(ثانيا)،أما المستوى الثالث فيتعلق بحقوق والتزامات الملاك على الأجزاء المشتركة في نظام السفل والعلو(ثالثا).

أولا-ما يتعلق بقيام الشيوع.

1-فرق المشرع المغربي بخصوص أعمال الإدارة التي يقوم بها الشركاء بين أعمال الإدارة المعتادة وأعمال الإدارة غير المعتادة([1]).

فأعمال الإدارة المعتادة هي كل الأعمال التي لا تقتضي تغييرا أساسيا في المال أو تعديلا في الغرض الذي أُعِدَّ له، كزراعة الأرض المشاعة واستئجار العمال والمواشي والآلات لزراعتها.

أما الإدارة غير المعتادة فهي التي من شأنها إدخال تغييرات جوهرية في الغرض الذي أُعِدَّ له المال الشائع، أو في ذات الشيء.

ويعتبر تعديلا في الغرض الذي أعد له المال الشائع : أن يكون المال أرضا زراعية فيتفق الشركاء على تحويلها من أرض للمحصولات العادية كالقطن والقمح والخضروات إلى أرض لزراعة الفواكه أو الزهور والنخيل،وكذا تحويل منزل معد للسكنى إلى فندق أو إلى شقق مفروشة بقصد كرائها، أو تحويل مقهى إلى مطعم([2]).

أما التعديل في ذات الشيء فيكون مثلا بالنسبة إلى دار مقسمة إلى شقق للسكنى فيتفق الشركاء على إجراء تعديل في المباني لتأجير غرف منها منفصلة بدلا من الشقق، أو تحويل الطابق السفلي من شقة سكنية إلى محلات تجارية يجعل أبوابها على الطريق العام،أو تحويل أرض زراعية إلى تجزئة سكنية([3]).

أما قانون الالتزامات والعقود المطبق على العقارات المحفظة فلا يوجد فيه هذا التمييز،وإنما أنزل بعض الأعمال التي هي من قبيل أعمال الادارة غير المعتادة منزلة أعمال التصرف التي تستوجب إجماع كافة الشركاء لاقرارها حسب الفصل 972 من ق.ل.ع.الذي ورد فيه أن:"قرارات الأغلبية لا تلزم الأقلية:

-فيما يتعلق بأعمال التصرف،وحتى أعمال الادارة التي تمس الملكية مباشرة.

-فيما يتعلق بإجراء تغيير… في الشيء المشاع نفسه".

وكيفية تقدير هذه الأعمال هل هي من قبيل الإدارة المعتادة أو غير معتادة ينبغي أن يرجع في ذلك إلى سلطة قاضي الموضوع.

3-وتبعا لهذا التمييز بين الإدارة المعتادة وغير المعتادة أقر المشروع أغلبية خاصة بكل نوع لمباشرة تلك الأعمال:

أ:-المبدأ بالنسبة للإدارة المعتادة أنها تكون من جميع الشركاء،وعند التعذر كأن يعترض أحدهم لسبب من الأسباب يؤدي إلى تعطيل العقار المشاع يُكتَفى هنا بالأغلبية العادية،أي أغلبية الشركاء،وتحسب هذه الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء كما هو وادر في الفقر 2 من المادة 40 من المشروع التي جاء فيها أن :" لأغلبية الشركاء القيام بأعمال الادارة المعتادة ......وتحسب هذه الأغلبية على ـساس قيمة الأنصباء ".وهذا خلافا لما هو من منصوص عليه في الفصل 971 من قانون الالتزامات والعقود الذي يشترط أن تتوفر الأغلبية على ثلاثة أرباع (4/3) المال المشاع للقيام بنفس أعمال الإدارة،وفي جميع الأحوال فإن ما يستقر عليه رأي الأغلبية يكون ملزما لجميع الشركاء وكذا خلفائهم سواء كان الخلف خاصا أو عاما(الفقرة 2 من المادة 40)،من رضي منهم ومن لم يرض.

وإذا ثبت تعسف الأغلبية في استعمال حقها في ادارة العقار المشاع فإن المشرع المغربي خول للأقلية المعترضة على هذه الاعمال أن تتقدم خلال أجل ثلاثين يوما من تاريخ اتخاذ قرار القيام بهذه الأعمال بدعوى إلى رئيس المحكمة الابتدائية في إطار المساطر الاستعجالية لإيقاف تنفيذ تلك الأعمال.

كما يجوز لهذه الأغلبية أن تعين مديرا إما من الشركاء أو أجنبيا عنهم ليتولى ادارة العقار الشائع ادارة معتادة،ولها أن تضع نظاما لهذه الإدارة.

وعند تعذر الحصول على هذه الأغلبية،فلأي من الشركاء أن يطلب من المحكمة الأمر بأن تقوم بما يلزم من اتخاذ التدابير المستعجلة التي يتطلبها الحفاظ على العقار المشاع(المادة 41)،مثل وضعه تحت الحراسة القضائية تمهيدا لتقسيمه إذا كان يقبل القسمة أو أن تأمر بتعيين مدير يسهر على أعمال الإدارة(المواد:40-41-42).

ب:-أما أعمال الإدارة غير المعتادة فإن مشروع القانون الجديد ينص على أنه لمباشرة تلك الأعمال يجب أن يتوفر الشركاء ـ الذين يقررون في سبيل تحسين الانتفاع بالعقار المشاع ـ على ثلاثة أرباع العقار المشاع (4/3) حسب ما نصت عليه المادة 43 التي ورد فيها أن :"للشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع أن يقرروا في سبيل تحسين الانتفاع به تدابير تعتبر من قبيل أعمال الإدارة غير المعتادة…".

أما الفصل 972 من قانون الالتزامات والعقود المطبق على العقار المحفظ فيقر مبدأ الإجماع السالف ذكره.

ثانيا:ما يتعلق بانقضاء الشيوع.

إن من حسنات هذا المشروع هو الوضوح والتنظيم والترتيب خلافا لما هو عليه الحال بالنسبة للفصول ـ المتعلقة بالشيوع ـ المطبقة على العقار المحفظ،حيث أحكامه موزعة بين القانون العقاري وقانون الالتزامات والعقود وقانون المسطرة المدنية،مما يؤثر سلبا على حقوق الشركاء،فشتات النصوص يؤدي إلى الغموض ويعقد العمل ويضرب قاعدة لا يعذر أحد بجهله للقانون،ويساهم في تعدد المصادر.

فالمشروع الجديد جاء في مسألة انقضاء الشيوع بما يلي:

1-نص على أجل سقوط دعوى إبطال قسمة المراضاة لعيب من العيوب التي قد تشوب إرادة أحد المتقاسمين في سنة من تاريخ إجرائها،كما هو وارد في الفقرة الثانية من المادة 52 التي جاء فيها أنه:"لا تسمع هذه الدعوى في جميع الأحوال بعد مضي سنة من تاريخ إجراء القسمة".

2-بينت المادة 54 الكيفية التي تسلكها المحكمة في قسمة العقار بحيث تتم قسمته على أصغر حصة،وعن طريق التقويم والتعديل،ثم توزع الأنصبة بين الشركاء بالقرعة،وتصدر المحكمة حكمها بذلك.

3-أقرت المادة 55 في حال تعذر قسمة العقار قسمة عينية واللجوء إلى قسمة التصفية عن طريق بيعه في المزاد العلني،أن يتم قصر المزايدة على الشركاء أولا إذا اتفقوا على ذلك بالاجماع،ثم يتم توزيع ثمنه فيما بينهم كل بقدر حصته في العقار؛خلافا لما هو منصوص عليه في الفصل 473 من ق.م.م.الذي اكتفى بالإشارة إلى أنه :"يخطر في حالة الشياع عون التنفيذ في حدود الإمكان شركاء المنفذ عليه في الملكية بإجراءات التنفيذ المباشر ضد شريكهم حتى يتسنى لهم المشاركة في السمسرة"،ولم يشر إلى ما إذا كانت تعطى لهم الأولوية على المتزايدين الآخرين أو لا؟

4-الجديد بخصوص المهايأة المكانية وهي القسمة التي يستأثر فيها أحد الشركاء بجزء مفرز من العقار الشائع يتناسب مع حصته فيه مدة معلومة في مقابل انتفاع الشريك الآخر بباقي الأجزاء الأخرى بنفس المدة،على أن تتعدى خمس سنوات،وفي حال عدم تعيينها يعتبر أجل السنة مدة قصوى قابلة للتجديد حسب ما نصت عليه المادة 67 من المشروع.

ثالثا-:حقوق والالتزامات الشركاء على الأجزاء المشتركة في اطار نظام السفل والعلو.

هذا النوع من الملكية لم ينظم ولم يقنن من قبل من طرف المشرع المغرب إلا في هذا المشروع،وقد كانت أحكامه متناثرة وموزعة في الأبواب الفقهية من كتب فقهاء المالكية.

والملاحظ أن هذا النوع من الملكية يمكن أن يخضع لنظام أكثر تنظيما وتقنينا للحقوق،ألا وهو نظام الملكية المشتركة الخاضع لقانون 18.00 الذي نسخ ظهير 16 نونبر 1946.

وقد جاء المشروع الجديد في موضوع الأجزاء المشتركة بما يلي:

1-نصت المادة 73 من المشروع على المعيار الذي يمكن به تحديد الأجزاء المشتركة من الأجزاء الخاصة،وهو الاستعمال المشترك.

2-المادة 75 نصت على أنه لا تقبل الأجزاء المشتركة القسمة ويحدد نصيب كل مالك فيها بنسبة ما يملك في العقار ولا يجوز له التصرف فيها إلا تبعا لتصرفه في طبقته أو محله.

3-المادة 76 توجب على كل شريك المساهمة بنصيبه من مصروفات الحفظ والادارة،وتمنع عليه أن يتصرف في تلك الأجزاء المشتركة إلا بموافقة جميع الشركاء،حتى ولو أراد أن يتصرف في قدر حصته أو على نفقته.

المحور الثاني: بعض المعيقات العملية التي قد تعترض تطبيق مشروع هذا القانون على العقار المشاع.

إن احتساب الأغلبية في التقنين المغربي على أساس قيمة الأنصباء فقط، أمر منتقد،إذ هذا المبدأ يعتبر في الغالب مصدرا لكل المساوئ والمعوقات التي تحيط بالشيوع لدرجة قد تصيب العقار المشاع بالشلل التام حتى لا يكاد يقوى على أداء مهمته،بل ويقضي على كيانه في النهاية بقسمة الإفراز.إذ استقلال كل شريك لأجراء أي عمل من أعمال الإدارة أمر صعب تحقيقه في الغالب الأعم من الحالات نظرا لتعارض أهدافهم الخاصة وصعوبة إن لم تكن استحالة تحقيق رغباتهم جميعا في آن واحد؛واختلاف وجهات نظرهم في كثير من الأحيان بالإضافة إلى أنه في الغالب تكون بينهم حزازات ومشاحنات تحول دون اتفاقهم حول هذه إدارة العقار الشائع([4]).

وفي هذا الإطار يكفي اعتراض أحد الشركاء على قرار يتخذه بقية شركائه بخصوص الإدارة ليقوضه من أساسه ويعطل استغلاله باعتباره يملك لوحده ثلاثة أرباع العقار المشاع،فتكون في هذه الحالة الأغلبية متعسفة في استعمال حقها، مهددة لمصالح الأقلية ودونما اكتراث لرأي باقي الشركاء، وقد يكون رأيهم هو الصائب باعتباره رأي الجماعة على الرغم من ضعف حصصهم في العقار المشاع.ولعل ذلك قد يؤدي إلى دفعهم للمطالبة بالقسمة استنادا إلى فكرة التعسف في استعمال الحق([5])؛وفي هذا إهدار لمصلحة الأغلبية العامة وضياع لفرص قد تكون مواتية للانتفاع بالعقار الشائع على خير وجه من الناحية الاقتصادية كل ذلك على حساب المصلحة الخاصة لأحد المشتاعين([6]).

وعليه كان على المشؤع المغربي أن يمنح القاضي في هذه الحالة السلطة التقديرية لاتخاذ ما يلزم للحفاظ على المصلحة العامة للشركاء حتى ولو لم تكن الأقلية تتوفر على النصاب القانوني الذي يمنحها القيام باعمال الادارة.

نتمنى خروجها إلى الوجود في أسرع وقت نظرا لمساحة الأرضي غيرالمحفظة بالمملكة.ولكن هل سيتم تدرسها لطلبة الجدد بالكلية في السنوات القادمة وتحية إلى أستاذنا القدير .